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郭敬明被舉報性侵，法律麵對同性性侵緣何雞肋？

‍‍‍‍‍郭敬明被爆“性侵同性”的新聞成為熱點，雖然事實尚未可知，但由此也引發了一部分對於相關法律的關注。評論人海洪通過梳理古今中外的法律條款對比後發現，當下中國大陸地區的法律對於懲治同性性侵而言如同雞肋。法律尺度是伴隨著社會倫理與道德觀念的變遷而有所變化的，對於同性性侵而言，各時期和各地區的罪名和刑罰的輕重程度都有很大不同。中國在明清時就有律例針對同性性侵，而且無一不嚴懲。其他國家和地區的法律多以“納入強奸罪”、“並入猥褻罪”、“另設罪名”的方式對同性性侵行為進行規製。

中國大陸地區的法律在79刑法中的“流氓罪”被廢止後，對於同性性侵，尤其是男性之間的同性性侵，長期處於空白狀態。2015年刑法修正案（九）將同性性侵（男性之間）納入了強製猥褻罪的範圍被認為是一大突破，但處罰力度仍然不大，不能起到罰當其過的作用。而從法律條文中規定的較輕刑罰能看出來，立法者認為同性性侵行為對於受害者和社會的危害程度不及強奸行為。評論人認為，法律應當保護每個人的權利，而非某一性別的權利，立法者以及全社會的思維都需要對傳統進行反思，並重新認識同性之間的性犯罪。‍‍‍‍‍

洞

365見

《洞見》第365期

法律麵對同性性侵緣何雞肋？

電影《熔爐》劇照

8月22日晚，青年作家李楓在微博上實名舉報自己的老板郭敬明對其“性騷擾”、“性侵犯”，並在《關於郭敬明。致所有人》一文中稱郭敬明“經常性騷擾、性侵犯簽約他公司的男作者、公司的男職員”，隨後，郭敬明就此在微博表態：“1.完全捏造。2.已讓律師處理”。

雙方的說法誰真誰假，目前尚不得知。但是近年來，關於同性性侵的事件卻是頻發不斷，韓國電影《熔爐》中的場景一次次在中國大地上演。在這次事件發生後，鳳凰讀書微信公眾號發布的新聞留言中，點讚量最高的是寄希望於立法完善，從中也可以看出，大眾對於相關法律完善的期待也越來越急迫。那麼，在我國法律中，關於同性性侵的相關規定是怎樣的，又經曆了怎樣一番演變，演變過後又將何去何從？

明清律例對同性性侵嚴懲不貸

同性之間發生性行為，在曆史上從來不是什麼稀罕事。據史料記載，中國自商周始就出現了同性戀，在明清時期更是興盛。關於同性婚姻最早的記載要追溯到清康熙年間。而將發生在同性之間的性侵行為認為是犯罪，並以律令處罰的條款最早出現於明代，據《大明律例副解·附錄》刻本中記載：“將腎莖入人糞門內淫戲，比依穢物灌入人口律，杖一百。”但此條款並未延用多久即遭廢棄。清康熙年間，《定例成案合鈔》卷二十五中記載了一個雞奸的案例：“陳六、孔珍雞奸王十學，應照穢物灌入人口律，杖一百。”

及此之後，關於雞奸處罰的律文效令不斷增多，處罰的力度也愈加嚴重。康熙十八年（1679）、四十六年（1707）先後議準：“凡惡徒夥眾將良家子弟搶去強行雞奸，為首者立斬。為從者，俱擬絞監候。若係和同者，照律治罪。”至乾隆年間，有關同性性侵行為的規章條例已經基本製定出來，嚴厲打擊性質惡劣的同性性侵行為，特別是對針對男童的性犯罪，多數處以斬立決或絞監候。例如《大清律例·刑律·犯奸》中做出這樣的規定：“惡徒夥眾，將良人子弟搶去，強行雞奸者，無論曾否殺人，仍照光棍例，為首者擬斬立決，為從者若同奸者俱擬絞監候，餘犯發遣黑龍江給披甲人為奴。”這裏的“良家子弟”即是指幼童從其判罰之重，可窺見當時社會對於幼童和良人子弟人身利益的保護程度，並且當時對同性之間自願發生關係也規定為罪，同性性侵行為的處罰標準與異性性犯罪的量刑標準基本相同，多數是參照異性性犯罪的處罰標準進行處罰。

晚清以降，西方思想的引入，傳統禮教對人們的影響有所淡化，法律上針對男男同性之間強奸行為的對策有所改變，將良家子弟的年齡改為十二歲以下的兒童，在對男性(已非幼童)之間強迫性行為進行定罪量刑時不依有關強奸、輪奸婦女的有關條例。這樣規定的原因是當時的法律製定者們認為，成年男人應當有能力進行自衛。宣統二年底，《大清新刑律》頒布，該刑律較之前的相比，有幾大變化，主要體現在其將同性性犯罪與異性性犯罪做了明確區分，借鑒西方立法規定將男性之間強迫性行為列入強製猥褻罪中，取消了成年男性之間自願的性行為列為犯罪的規定。

曆史上針對女性同性性犯罪的懲治規定則無從考究，中華民國刑法繼承了《大清新刑律》有關同性性犯罪的內容，第二百三十四條規定：“對於男、女，以暴力、脅迫、藥劑、催眠術或他法致使不能反抗，而為猥褻之行為者，處七年以下有期徒刑。對於未滿十四周歲之男、女，為猥褻之行為者亦同。”

電影《熔爐》劇照

各地區法律罪名不同輕重各異

受傳統倫理文化觀念的影響，人們“理所當然”地認為性關係是建立在生育與繁衍的基礎之上，由此，隻有發生在不同性別之間的性行為才能稱之為性行為。這也是長期以來，世界各國對於同性戀者不能接受的主要原因，與之相對應的，對於性權利的保護也僅限於異性發生性行為之時。並且由於在社會結構中，男子往往充當著力量的代表，女子在人們觀念中時常處於弱勢地位，所以多數國家的法律規定性侵犯事件的施暴者隻能是男性，而受害者為女性。故在20世紀中期以前，各國法律刑法對於強奸罪犯罪主體基本限定為男性，對象限定於女性。

但隨著同性性侵行為不斷發生與人類對於性觀念的不斷深化，各國意識到法律的滯後與不足，紛紛對於本國的性犯罪案做出了調整與修正。不過，受不同文化底蘊、宗教信仰、社會環境的影響，各國對於同性戀的觀念與接受程度都不同，對於同性性侵的法律責任承擔上的定罪量刑也有所差異。

在英美法係，大多數國家將同性性侵歸於強奸罪或者雞奸罪。如英國《1956年性犯罪法》第一條規定，所謂強奸就是男子強奸婦女或者其他男子。予以男性與女性性權利予以同等的保護。同時其第一條第二款規定：一名男子如有下述行為即被認為實施了強奸：違背他人意誌而與之性交（無論是肛交還是陰道），並且該男子明知對方不同意性交或者根本不考慮對方是否同意性交。對於未經同意的雞奸行為構成強奸罪的可以被處於終身監禁，而對於其他雞奸行為則處以2至5年監禁。如果雞奸對象是一個16周歲以下的人，則將處以終身監禁。中國香港也規定了非法性交罪、猥褻罪等來保護男性的權利。對同性性侵問題作出更加具體的規定對同性性侵問題作出更加具體有效的保護。

在大陸法係，部分國家將同性性侵行為納入強奸罪，如1998年德國新版的刑法典第176和第177條強奸罪中關於“強迫婦女”的表述，改成了“強迫他人”。第179條中關於猥褻無反抗能力之人的性行為的規定等，也沒有限定犯罪主體和對象的性別，即使得犯罪主體和受害者不限於單一性別；另有部分大陸法係國家對此另外製定了罪名，如1996年《意大利刑法典》第十二章做出規定，“采用暴力或威脅手段或通過濫用權力，強迫他人實施或者接受性行為的，處5年至10年有期徒刑。”用“性暴力罪”代替了“強奸罪”。中國台灣《刑法》中規定的“妨害性自由罪”對性侵犯罪的主體、對象都沒有做嚴格的限製規定，即女性也可以是性侵主體。《澳門刑法典》規定的 “性脅迫罪”也包含了對男性的性侵。

部分國家雖然仍將強奸罪的主體限定為男性，受害者為女性，但是對於同性性侵的問題作出特別的規定。如俄羅斯將同性強奸問題在性犯罪中獨立列了出來。俄羅斯聯邦刑法第132條規定，暴力性行為是指男或女被害人或者其他人使用暴力或以使用暴力相威脅或利用男或女被害人孤立無援的狀態而與之實行同性性交或其他性行為，將判3年以上6年以下剝奪自由。第133條規定，強迫進行性行為是指采用恐嚇、以毀滅、損壞或奪走財產相猥褻，或利用被害人在物質上或者其他方麵出於以來從屬地位而強迫其進行性交、同性性交或者進行其他性行為。即以暴力性行為和強迫進行性行為罪為同性性侵定罪量刑。日本則另外規定了強製猥褻罪將同性相奸歸於其中。其法規明確規定“以暴行或者脅迫手段對十三歲以上的男女實行猥褻行為的，處六個月以上七年以下懲役；對未滿十三歲的男女實行猥褻，亦同”。

電影《熔爐》劇照

中國大陸地區法律對於懲治同性性侵而言如同雞肋

1949年以後，中國對於同性性侵行為的處罰和入罪問題一直處於比較混亂的狀態，由早先被籠統歸為“流氓罪”，到後來被納入《治安管理處罰法》，處罰的方向和標準一直處於“雞肋”的狀態。這種局麵直到2015年刑法修正案（九）通過，才一定程度上緩解，但並未解決根本性問題。這也是至今社會上對於同性性侵紛紛指責，法律的處罰卻還是顯得罰不當過，被公眾所詬病的主要原因。

1979年，我國《刑法》第一百六十條規定的流氓罪包括“聚眾淫亂玩弄男性少年，雞奸幼童或以暴力脅迫方法雞奸他人，損害他人取樂”等，將男性同性性侵犯罪納入流氓罪中，但缺乏對女性同性性侵的規定。1997年《刑法》取消了對流氓罪的規定，取而代之的是強製猥褻婦女罪、猥褻兒童罪、聚眾鬥毆罪、尋釁滋事罪四個罪名，這就意味著女性同性之間的性侵犯罪尚可以適用強製猥褻婦女一罪來定罪量刑，而男性同性之間的性侵行為隻有受害者是未滿十四歲的兒童時才可以定罪，成年男性不再被列為是性侵的對象。

《中華人民共和國治安管理處罰法》四十四條對於男性性侵行為的懲治有相關規定：“猥褻他人的，或者在公共場所故意裸露身體，情節惡劣的處五日以上十日以下拘留；猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿十四周歲的人或由其他嚴重情節的，處十日以上十五日以下拘留。”此後很多性質惡劣的同性性侵行為由於無相應的刑法可以參照，都隻是按照《治安管理處罰法》的規定處以少則五日多則十五日的拘留，對於打擊犯罪懲治侵害人沒有起到實質作用。

2015年8月，刑法修正案(九)通過，其中將現行刑法中強製猥褻罪的強製猥褻對象由“婦女”改為“他人”，意味著男性也被認可為強製猥褻罪的對象，這被認為是一大進步與突破。但是，由於該罪名的處罰力度較小，對於遏製同性性侵行為的發生所起的效果並不理想。

以當前刑法規定的強奸罪來分析，其犯罪客體是女性的性自由權利和幼女的身心健康權利，從而排除了男性的性自主權利。其犯罪主體是年滿十四周歲且具有刑事責任能力的男性，而在現實中女性對女性實施性侵行為是存在的。結合來看，強奸罪在同性性侵中所能發揮的懲罰作用過於渺小，而根據當前的法律設置，施暴者往往被以故意傷害罪或者強製猥褻、侮辱罪進行懲罰，甚至無法立案偵查或者隻能進行行政拘留。而冠以故意傷害罪和強製猥褻、侮辱罪又是極其勉強而又無力的，特別是要構成故意傷害罪還需要施暴者在性侵過程中對受害者造成生理上的健康損害，如果施暴者沒有對受害者造成程度足夠的生理傷害，可以認定其無罪。因為現行刑法中強奸罪的規定所反映的性交方式為常態性交，而在女性之間的同性性侵中發生的非常態性交隻能以強製猥褻侮辱婦女罪來對施暴者進行懲罰，處以五年以下有期徒刑或者拘役，其罪與所承擔刑事責任遠遠不相適應。因此，通過這些方式解決同性性侵的效果就可想而知了。

電影《熔爐》劇照

法律背後透射的社會倫理與道德觀念

在當下已成共識的是，性自主權利是每一個人的天然合法權利，是其享受健康幸福生活的重要組成部分。但是，性自主權中的“性”到底指什麼，是單純僅指發生在異性之間的性關係，還是同性也包含在內？這個問題有多種分歧，這種分歧由社會文化、道德倫理觀念的不同所導致，也是導致在對性自主權利的保護方麵，各法律規定的刑罰力度和罪名不同的主要原因。

在承認同性之間的性關係也屬於“性行為”範疇的國家——例如美英等，采取的是擴大強奸罪範圍，將情節惡劣的同性性侵行為納入強奸罪的方式，來規製同性性侵行為。而作為反對同性戀的代表性國家——俄羅斯，麵臨此類問題時，在選擇堅守本身的道德倫理，未將同性性侵納入強奸罪範圍的同時，也做出了特別的規定，將同性性侵成為“暴力性行為”，以此與傳統的“性行為”相區分。我國《刑法修正案（九）》將同性性侵納入“猥褻”的範疇，而不是強奸的範疇，也是因為立法者並不認為同性之間的性關係屬於“性行為”的範疇，隻是為了滿足性欲的一種猥褻行為。除此之外，從法律條文中規定的較輕刑罰能看出來，立法者認為同性性侵行為對於受害者和社會的危害程度不及強奸行為。

如果說不將同性之間的性關係納入“性行為”範疇是因為要固守“性行為”的語義，那麼對於同性性侵所侵害的法益的嚴重程度，立法者看來是低估了。毋庸置疑的是，同性性侵直接侵害了他人的生理和心理健康，侵犯了他人的人身權健康權。並且由於社會道德和傳統觀念的影響，對受害者及其家人的生活將會造成巨大的影響。在同性性侵案件中被害者多是長相清秀、體質較弱、年齡較小的男性，當被同性男子性侵害時，在男性尊嚴和社會容忍度的影響下，受害人所受到的精神痛苦和肉體創傷並不亞於遭受異性強奸的婦女。

所以，即便是將同性性侵行為歸入到強製猥褻、侮辱罪當中，也應當對該罪的範圍及具體量刑幅度做出修改，但遺憾的是，量刑幅度並沒有得到提升。

社會法治的要義之一，在於法律要具有普適性和穩定性。就懲處性侵害而言，法律應當保護每個人的性權利，而不能隻保護某一性別的性權利。即不僅要禁止男性侵犯女性，也要禁止同性侵犯同性。而現實中，由於法律條文的約束，司法機關卻往往隻能對同性性侵害案的處罰有心無力，造成施暴者受到的處罰遠遠低於其所應受的懲處，甚至逃脫法律製裁的尷尬局麵。

法律的滯後與不足常常使得受害者在尋求法律幫助時感到無助，而同時給罪惡者增添了一份底氣。我國由於傳統文化，男權社會與貞操觀等一些原因的影響，導致立法方麵存在一定滯後與不足，這種不足該如何完善？立法者思維的改變不是一朝一夕的問題，應對同性性侵問題，除了唿籲和推動立法之外，更需要的是社會對於傳統的反思和對於同性性侵的重新認識。

作者簡介

海洪

文化媒體人，法律專業出身

文章來源

鳳凰文化

原創欄目《洞見》

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最後更新：2017-08-24 12:50:22

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