美國證監會提醒ICO從屬證券法啟示：數字資產魂歸“功能監管”？

摘要

“所謂實質大於形式，功能監管等強調，是說發起主體並不管你是哪類機構，而是你的行為屬於這個法律範疇，就應當被納入監管，”一位接近監管層的券商資管人士表示，“比如現在不少P2P對外發理財產品，這種行為法理上也應該屬於一種類證券化活動，應該從屬於證券法監管。”

　　ICO(Initial Coin Offering，初始數字資產發行)活動的監管在海外醞釀了新變化。

　　7月25日，美國證券交易監督委員會(SEC)通過發布調查報告對ICO活動聲明了監管權，其表示目前虛擬組織發起的邀請及銷售仍然屬於美國證券法律管轄範圍以內的活動。

　　SEC的上述監管表態意味著ICO仍然屬於證券活動，同時與之形成的數字資產的證券屬性或亦被強化。

　　事實上，這項數字資產界從IPO概念引申而來的融資活動，其監管問題一直存在爭議；而在國內，ICO活動的融資規模和投資者範圍也在不斷擴容，在業內人士看來，SEC的報告或許也對國內的ICO監管帶來一定的參考作用。

　　從屬“功能監管”思路

　　SEC對ICO的警示報告，起源其針對一項名為“The DAO”的ICO項目調查而來，該項目去年曾一度創下ICO的規模記錄，但後來因漏洞遭遇攻擊而終止。

　　SEC在報告中指出，雖然不會對該項目發起指控，但ICO相關方仍然值得警醒。

　　“我們基於公眾利益發布這份報告”，SEC報告認為，從事實和環境看，聯邦證券法律適用於包括區塊鏈技術在內的多種情形，不會因為“組織形式”或“技術創新”而發生改變。

　　在SEC看來，是否屬於證券活動，取決於事實和環境，特別是交易的經濟屬性，因此ICO或Token Sales(代幣銷發)行為均需從屬於證券法監管。

　　其實早在今年4月份，21世紀資本研究院就曾發布報告《非主權數字貨幣定價研究：比特幣目前還不是“幣”》提出判斷，作為數字資產的比特幣，其屬性更傾向為一種“類證券的投資標的”。

　　業內人士指出，SEC的表態或進一步強化了ICO及比特幣、以太坊等數字資產的證券特征。

　　“報告應該是對ICO行為監管歸屬權的一次認定，不過ICO屬於新生事物，其具體的監管形式還有待觀察。”中銀律師事務所一位律師表示。“不過如果認定ICO屬於證券活動，那麼所產生的數字資產的‘證券’屬性無疑將被進一步增強。”

　　這一定調顯然和國內監管部門在資產管理等創新金融領域反複重申的“實質大於形式原則”不謀而合。

　　“對證券行為的認定取決於‘事實和環境’，這顯然是強調金融活動的實質，而非形式。”北京一家數字資產運營平台人士強調。“這種表態體現了一種功能監管、行為監管的思路。”

　　不過和傳統證券活動有別，作為新生事物的ICO在監管方麵有多重難關需要化解。SEC就在另一份針對投資者的報告中指出，“ICO項目的投資在識別防範欺詐、盜竊行為上具有一定難度，雖然證券法保護這一行為，但實際可供給的保護能力仍然有限。”

　　這種擔憂並非沒有道理，數字資產及區塊鏈的技術完善性、分叉風險正是ICO過程中的不確定性。

　　21世紀經濟報道記者獲悉，部分國內投資者曾以以太坊參與DAO項目募集，但項目失敗後，以太坊一度出現分叉，形成以太坊(ETH)和經典以太(ETC)兩種數字資產，而這一方麵讓以太坊價格出現腰斬，另一方麵也給部分投資者的退款帶來麻煩。

　　“麵臨的風險是雙重的，一是分叉帶來的價格風險，二是分叉變成兩種代幣後，追回退款事宜存在更多麻煩。”一位曾參與DAO項目的投資者坦言。“但這個技術風險在ICO裏也是互為因果的，因為DAO項目的失敗也是導致以太坊分叉的間接原因。”

　　國內ICO激增待解

　　在前述數字資產平台人士看來，SEC基於功能監管提出將ICO納入證券法序列，也可為國內的ICO問題提供參考。

　　事實上，國內ICO活動的暗中激增，也在引起監管部門的重視。

　　據國家互聯網金融安全技術專家委員會(下稱專委會)7月25日發布《2017上半年國內ICO發展情況報告》稱，ICO融資規模和用戶參與程度也呈加速上升趨勢。

　　數據顯示，2017年以來，通過上述平台完成的ICO項目累計融資規模達63523.64BTC、852753.36ETH以及部分人民幣與其他虛擬貨幣；而以2017年7月19日零點價格換算，折合人民幣總計26.16億元，累計參與人次達10.5萬。

　　而在規模膨脹的背後，相應的信披、風險應對等機製空白卻有待填補。

　　專委會就在報告中坦言，“ICO存在諸多潛在風險，包括項目失敗或跑路導致的資金損失風險、價格劇烈波動引起的金融風險、借ICO進行的詐騙、非法集資等違法犯罪風險等。”

　　“目前ICO市場是不健康的，大量投資者盲目湧入，沒有建立起正確的風險認識，”數字資產交易平台OKcoin幣行副總裁田穎也表示，“市場目前最缺少的還是投資者教育，還有投資者對區塊鏈技術的了解和認知；同時還要建立起一定的市場披露機製。”

　　不過，國內ICO行業發展共識也在逐漸成型。7月25日，貴陽、中關村等6家區塊鏈聯盟或研究組織聯合發布了國內首個區塊鏈ICO共識“貴陽共識”。

　　另一方麵，監管也在提升對ICO現象的關注。央行數字貨幣研究所所長姚前曾在上海新金融研究院(SFI)內部課題評審會上公開表示：“從製度建設出發，我們應該盡快在法律上給予ICO一個說法，一個完整的監管框架，對於促進整個區塊鏈行業健康發展非常重要。”