22
技術社區[雲棲]
大數據背景下知識產權侵權行為網絡異化與解決思路 —— 以著作權間接侵權為視角
一、大數據對知識產權的影響
（一）大數據對於知識產權的促進作用
互聯網的發展壯大為智力成果的傳播提供了一個全新的方式，即網絡傳播方式。相對於傳統傳播方式，網絡傳播方式幾乎為零成本，因此，網絡技術的出現，不但改變了人類的生活方式和社會經濟發展模式，而且對當代各國的法律製度提出了挑戰。正是在這個意義上，人們賦予知識產權製度以鮮明的時代技術特征，將其稱為“網絡知識產權”。［1］所以，知識產權客體的無形性與網絡空間的虛擬性具有一種天然的契合性，這種天然的契合性對於知識產權的發展有極大的促進作用。
大數據時代是在網絡時代、信息時代的基礎上發展而來。在大數據時代，信息高度個性化是一種最明顯的特征，信息是針對個體的要求，經過數據采集、存儲、傳輸、分析的過程，由大數據的運算模式專門配送的個性化的數據信息。例如，在網絡時代，我們如果想要閱讀某一作者的作品，可能要借助於搜索引擎進行搜索，網頁返回的可能是所有關於搜索內容的網頁內容，然後我們還要進行人工篩選進行選擇，因為這些返回的網頁是通過網絡爬蟲抓取的所有關於搜索詞條的結果，這些結果按照一定的規則進行排列，但很多網頁並不是你想要的。在大數據時代，搜索返回的結果可能就是更加具有針對性的內容，某一作者的作品就會隻包括他的作品，不會再有相關評論的網頁、銷售的網頁、科幻迷們的網頁等等。你可以隻在他的作品中選擇喜歡的進行閱讀，這樣作品的傳播更加有針對性、傳播速度更快。從這個層麵上講，作品的傳播效率更高，對於知識產權的促進作用更加明顯而有效。
（二）大數據與知識產權保護的衝突
大數據與知識產權之間的衝突最大的可能性存在於兩個方麵，一是數據共享，二是數據壟斷。
大數據的基本前提還是在於數據，數據開放是數據共享的基礎，因此，隻有數據開放才能將數據進行有效整合，使得數據的價值得以提升，最終達到一個數據增值的效果。在大數據時代，數據自由的流動才能帶來額外的價值，推動經濟社會的進一步集約化發展。在數據共享的過程中，知識產權的保護是一個重要的問題。知識產權具有壟斷性，代表私權；數據共享則強調公開與共享，代表多數人利益，是公權的一種，兩者難免存在利益衝突。數據生成者為捍衛私權，不願分享和公開數據，或基於其他考慮，僅選擇性公開分享非重要數據。二者之間的衝突包括：數據共享性和知識產權專有性之間的衝突；數據分享無國界要求和知識產權地域性之間的衝突；數據更新速度快和知識產權時效性之間的衝突。［2］
在大數據時代，數據共享是一個重要的前提，因為數據共享的需求，產生了互聯網，因為互聯網才產生了大數據。但出於商業或利益或其他層麵的考慮，互聯網中的數據被圈了起來，於是，如今的大數據被各類商業機構占有、控製了，成了這些機構的資源、資產和核心競爭力，大數據的壟斷與大數據的本質背道而馳，最終毀掉的是大數據的價值。［3］比如，滴滴出行和優步中國合並後，專家分析認為，兩巨頭合並後不僅占有絕對優勢市場份額，而且有通過壟斷大數據取得巨大利益的可能性。權威報告顯示，2015年滴滴出行訂單總量達到14.3億，相當於美國2015年所有出租車訂單量的近兩倍。這個巨大的數據蛋糕中，個人信息、出行習慣、消費偏好、地理位置等數據資源一應俱全，利用先進算法進行挖掘，融入社交、電商等交易模式，其衍生價值難以估量。除此之外，還有相當一部分數據涉及國家信息安全。從可能性看，合並既會造成從業司機和消費者議價能力降低、行業創新力下降，而且數據壟斷背後的巨大暴利空間和信息安全漏洞也令人擔憂。［4］
二、大數據時代知識產權保護的困境
（一）大數據時代知識產權保護的困境
1.著作權保護的困境
著作權侵權在網絡環境下本身就是較為常見的一種知識產權侵權行為，特別是著作權間接侵權的情形在實踐當中發生率很高。網絡服務提供商往往利用避風港原則、紅旗標準等極力規避自己的責任，使得司法實踐中維護著作權人的利益變得十分困難。
2.專利權保護的困境
在大數據背景下判定專利侵權的難度可能會加大。比如，如果根據一家企業所有公開的有關信息，根據大數據的特定運算方法進行分析，就有可能得出這家企業可能的研發方向和具體的技術細節等信息，並據此進行突擊研發，然後搶先申請專利。另外，利用大數據進行分析也可以進行數據整合，然後可能形成一個與原專利相近的全新的專利技術，這樣，其他企業就可能用這種方式繞開原專利技術，這對於原企業來講也是一種巨大的損失，而且，在實踐中界定這種侵權也會變得相當困難。
3.商業秘密保護的困境
保密是商業秘密的保護方式，但是他人如果根據企業的已公開的相關信息，以大數據運算方式進行分析，是有可能獲取企業秘密的一些內容，這對於采取商業秘密保護方式的企業來講打擊是巨大的。因為，商業秘密是企業自我保護的一種方式，這種保護方式並不受到法律的保護，所以，如果商業秘密遭到泄露，企業遭受到的損失往往很難通過法律的方式得到彌補。
4.其他類型知識產權的保護困境
在大數據時代，還有許多知識產權的類型都可能由於大數據的背景遭受到損害。比如計算機軟件、集成電路布圖設計等等都可能遭遇保護的困境。最主要的原因就是知識產權數據在大數據時代更加容易獲取，而且大數據的運算方法也會進一步加大知識產權侵權的風險，同時，侵權認定也變得更加困難。
（二）知識產權侵權行為的網絡異化——以著作權間接侵權為視角
在實踐中，著作權是網絡知識產權最容易與最廣泛的遭到侵害的類型，而間接侵權更是發生較為廣泛而且司法實踐過程中難以把握的一種侵權類型。
間接侵權以直接侵權為基礎，是直接侵權的繼續與擴大。有的學者認為間接侵權主要有兩種形式。一是教唆、引誘或幫助侵犯他人著作權的行為。二是行為人本身沒有直接侵權，也不屬於上述教唆、引誘或幫助侵犯他人著作權的行為，但該行為如不製止將導致直接侵權的發生或擴大直接侵權的損害。［5］有的學者認為間接侵權可以分為兩類：一類是指某人的行為雖不是直接侵權，但為直接侵權行為提供了條件或者是直接侵權行為的後續行為，即共同侵權。另一類則是指基於特定的法律關係需要對他人的侵權行為承擔責任的情形，即替代侵權。［6］美國學者大多將間接侵權分為幫助侵權和引誘侵權兩種類型。除此之外，還有一類特別的替代責任。［7］有的學者認為一般意義上的間接侵權概念，涵蓋幫助、引誘侵權（教唆侵權），並不包含所謂的替代責任。［8］根據最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若幹問題的意見》（以下簡稱《民法通則意見》）第148條，教唆、幫助他人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應當承擔連帶民事責任。因此，在司法實踐及法學理論中大都將著作權間接侵權按共同侵權對待。2009年正式實施的《侵權責任法》對無意思聯絡的共同侵權責任分擔做出明確的規定，使得共同侵權行為有了最直接的法律依據。
1.幫助侵權行為的網絡異化
對於共同侵權中的幫助行為，首先，要根據具體的類型來進行具體的分析。其次，要分析幫助行為和具體實行行為的關係。
（1）整體上來看，根據著作權網絡共同侵權幫助行為的主體不同可以分為網絡服務提供商和直接侵害技術的提供者兩種具體的類型。
網絡服務提供商是通過信息網絡向公眾提供信息或者為獲取網絡信息等目的提供服務的機構。［9］網絡服務提供商給網絡著作權侵權行為提供了侵權的平台。在涉及網絡著作權侵權行為時，討論網絡服務提供商法律責任的前提應當是界定其在作品傳播中的地位。［10］因此在司法實踐過程中，如果要判斷網絡服務提供商的間接侵權責任時，應當有所區分。比如最常見的兩類網絡服務提供商ICP與ISP，其提供的網絡服務有著明顯的區別。ICP為網絡內容提供商，主要在互聯網上提供內容服務讓用戶查閱和檢索，滿足網民對信息的需要。ISP為網絡技術提供商，提供一般網絡技術的支持。對於ICP來講，其業務範圍決定了它成為著作權間接侵權的重災區。比如，直接侵權人將一部受著作權保護的影視作品上傳至一家網站，該網站就會因此直接受益，包括網站的點擊量會上升，由此也會導致廣告等間接收益的增長。因此，網站一般對這些上傳的內容持一種放任的態度。雖然在實踐過程中，出於對ICP的保護，網站可以適用避風港原則的通知—刪除義務的免責條款對這些侵權內容進行處理，但是實踐操作過程中具有很大的缺陷。比如著作權人要對不斷出現的網絡侵權作品進行持續通告，網站才會刪除，著作權人的維權成本太高。
直接侵害技術提供者是指特殊侵權技術的提供者。雖然ISP也是一種網絡技術提供者，但ISP隻是提供一般的網絡技術支持，這種一般的網絡技術通過正常渠道是很容易獲取的，因此對於ISP的技術支持服務並不能判定侵權幫助行為，除非明知自己提供的技術服務被用於著作權侵權行為。從實踐中看，相當一部分的著作權侵權行為需要一些特殊技術的支持才能進行下去。比如對采取技術保護措施的作品進行破解，提供這種特殊破解技術的主體，如果明知他人將該技術應用於著作權侵權行為的，就應當屬於直接侵權行為的幫助行為，並且更多的時候是一種放任的主觀態度。
（2）網絡著作權間接侵權過程中的直接侵權行為與幫助行為的聯係。
傳統的共同侵權行為的認定要符合客觀上具有共同的侵權行為，主觀上有共同侵權的意思表示，但是，著作權間接侵權的直接侵權主體可能僅僅是在網絡中尋找最有利的侵權工具，這就意味著直接侵權主體並不需要和提供侵權條件的主體之間有主觀上的聯係，甚至他們之間互不相識。此外，行為人之間的目的性可能並不一致。直接侵權主體的目的是為了非法獲取著作權的相關權益，而幫助行為主體的目的則可能是炫耀自己的技術能力。綜上，直接侵權行為主體與幫助行為主體之間的聯係是一種相互分離的關係，因此，這種狀況給著作權人的維權活動帶來了極大的困難。
2.教唆侵權行為的網絡異化
對於網絡教唆行為，2012年《最高人民法院關於審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若幹問題的規定》第7條第2款明確規定：“網絡服務提供者以言語、推介技術支持、獎勵積分等方式誘導、鼓勵網絡用戶實施侵害信息網絡傳播權行為的，人民法院應當認定其構成教唆侵權行為。”信息網絡傳播權單獨由最高人民法院頒布專門的司法解釋，說明其在著作權領域中的重要地位，也間接說明了著作權教唆侵權行為在司法實踐活動中的困境。在網絡空間中，極少存在明示的誘導、鼓勵等教唆侵權行為，多數情形是鼓勵網絡用戶的作品傳播行為，而且是非侵權作品的傳播行為。但現實情況下，雖然是正麵的鼓勵，但是顯然當免費傳播正版作品獲取的“獎勵”與正版作品的獲取代價不成比例時，實質產生了對侵權作品傳播的誘導。［11］因此，是否構成教唆侵權行為，實踐過程中實難判斷，可能要考慮的因素涉及多方麵，比如作品的類型、知名度以及直接侵權主體的身份等。
（三）著作權間接侵權的理論與實踐困境
按照《民法通則意見》的規定，教唆、幫助他人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應當承擔連帶責任。這是在立法上認定教唆侵權與幫助侵權是一種共同侵權行為。但是這在理論上及實踐中都遇到了相當的困境。
1.著作權間接侵權的理論困境
著作權間接侵權的通行理論認為，教唆行為與幫助行為承擔連帶責任的理論基礎是基於共同侵權。現行的司法解釋似乎也持此觀點，但理論界對於共同侵權自身的涵義尚存在分歧，其中最主要的分歧在於無意思聯絡的數人加害行為是否構成共同侵權。從《侵權責任法》第8條至第12條的體係解釋來看，立法規定的共同侵權應解讀為以意思聯絡為必要。［12］［13］［14］據此，若網絡服務提供者構成共同侵權，也理應符合此要件。［15］但如上文所述，在絕大多數情形下，直接侵權主體與幫助行為或教唆行為的主體並不存在主觀上的意思聯絡，因此，理論上隻能認定為是一種幫助侵權或教唆侵權，如果要進一步認定為共同侵權，可能並不妥當。另一方麵，認定幫助行為與教唆行為並不構成共同侵權也不意味著此等幫助行為與教唆行為的提供者無需承擔侵權責任，最多可以表明幫助行為與教唆行為的提供者承擔連帶責任的依據並不是共同侵權而已。
2.著作權間接侵權的實踐困境
如果認定幫助行為、教唆行為的主體與直接侵權主體構成共同侵權人，就應當把共同侵權人作為必要共同訴訟人參與訴訟過程，這在實踐當中實難進行。比如上文所述有網絡用戶將一部受著作權保護的影視作品上傳至一家網站，那麼著作權人隻會將網絡服務提供商作為被告提起訴訟，而不會將上傳作品的網絡用戶作為共同侵權人提起訴訟。主要原因在於，普通的網絡用戶難以確定身份而且普遍賠償能力有限，並且侵權人地域分散導致訴訟成本過於高昂。因此，司法實務過程中，不論是著作權人，還是網絡服務提供商，及至於法院都並未認定網絡服務提供商與網絡用戶作為必要共同訴訟人參加訴訟。這就表明共同侵權的理論解釋與司法實務之間的脫節。
三、大數據背景下知識產權侵權行為的解決思路
從網絡時代，到信息時代，再到大數據時代，知識經濟和信息社會對於知識產權的影響是一種不可逆的過程，因此，相關的知識產權理論和實踐都必須順應這一大的時代背景做出更新和調整。下麵僅從兩個方麵做一些嚐試性的思考。
（一）間接侵權責任的價值思考
由於共同侵權理論在幫助行為與教唆行為的適用上存在著較大困境，因此，對間接侵權理論的革新就顯得十分必要。間接侵權責任製度就其本身來說是為了製裁那些侵害著作權人利益但又並非屬於直接侵犯著作權人各項專有權能的行為，從傳統侵權法上看，讓實際侵害著作權人利益的具有主觀過錯的第三方承擔責任具有其合理性。［16］但是在實踐當中，對於著作權人的每一次訴求，卻並不一定都要依據間接侵權的規則來進行判定。簡言之，對於此類案件，我們可以結合其他的規則或者理論整體進行判定。我們應該放棄共同侵權理論套在網絡知識產權間接侵權頭上的枷鎖，加強對於間接侵權製度的構建力度，也許就能解決很多以前存在著的理論困境。
對於知識產權來說，利益平衡是永恒的主題。知識產權的專有性與社會對知識產品的合理需求是知識產權製度中的主要矛盾，確立平衡機製正是解決這一矛盾的有效方法和手段。相應地，知識產權法中的平衡，主要是知識產權人的專有權和社會公眾對知識產品的合理需求的權利間的分配和取舍，使之達到一個恰當和適度的理想狀態。這種平衡不是強調兩種利益間的完全對等，而是要求知識產權法作為一種製度設計，對其中的不同利益主體的價值取向都應給予充分考慮，兼顧知識產權人的利益和公眾利益，以互不損害對方利益為價值目標。同時，以有效的製度救濟作為補充手段，在知識產品的生產和流轉的動態過程中，始終使知識產權人的利益和社會公眾的利益保持一種平衡。［17］從另一個角度看，人類社會的技術進步是一個不可逆的過程，這也意味著各種新技術會層出不窮地出現，而一旦這些新技術的使用在方便作品傳播和使用的同時也造成著作權人可期待利益的損失，我們該怎麼辦？還是隻是依賴於間接侵權責任製度去調整著作權人與技術服務提供者以及社會公眾的利益衝突？我們滿足著作權人利益就會以損失技術為前提，但技術的發展是無止境的，而且技術本身是沒有錯誤的，它至多隻是作品傳播過程中的一種更加便利的工具或手段而已。因此，我們要站在更高的高度以一種整體性的思維去調整著作權人與技術服務提供者以及社會公眾三者之間的利益，那就是一種整體的利益平衡觀。換言之，我們不能僅僅依賴於間接侵權責任一種規則去調整因技術進步而導致的利益失衡。
（二）法定損害賠償金的價值思考
對於現行司法解釋中的連帶責任承擔原則，在某些情況下可能會導致網絡服務提供商所承擔的責任過重。在現行的著作權共同侵權司法設計中，如果網絡服務提供商向著作權人進行賠償，那麼其可以行使追償權向網絡用戶進行追償。誠然，這一製度設計理論上是可行，但在實踐過程中卻是難以操作的。因為種種原因，網絡服務提供商難以追償或者放棄進行追償，這將導致其隻承擔連帶責任卻承擔全額賠償之實。因此，法定損害賠償金製度不失為一種可行的方案。2009年，《浙江省高級人民法院關於審理網絡著作權侵權糾紛案件的若幹解答意見》中第33條、34條、35條分別規定了在網絡環境中侵犯文字、美術、攝影、影視、音樂等作品著作權的，適用法定賠償方法，這是對於法定損害賠償金製度的有益的嚐試。法定損害賠償金製度是對網絡服務提供商連帶責任的賠償做出一定的限製，一定程度上可以避免其承擔過重的責任。所以，在設計法定損害賠償金製度時，可以以網絡服務提供商的主觀錯誤程度作為核定賠償金額的標準。這是因為“罪責相適應”不能要求僅承擔連帶責任，卻要負擔全額賠償。因此，不能以著作權人的實際損失額作為計算標準去核定網絡服務提供商的法定賠償金的額度。
［參考文獻］
［1］ 吳漢東.論反不正當競爭中的知識產權問題［J］.現代法學，2013（1）.
［2］ 鄧靈斌，餘玲.大數據時代數據共享與知識產權保護的衝突與協調［J］.圖書館論壇，2015（6）.
［3］ 大數據價值的再思考：壟斷與開放［DB/OL］.http：//blog.sina.com.cn/s/blog_4aa50b4d0102v1pu.html，2016-09-10.
［4］ 段續，劉懷丕.滴滴收購優步：大數據壟斷尤當警惕［DB/OL］.http：//news.xinhuanet.com/comments/2016-08/03/c_1119332161.html，2016-09-10.
［5］ 馮曉青.著作權法［M］.北京：法律出版社，2010：235-236.
［6］ 潘燦君.著作權法［M］.杭州：浙江大學出版社，2013：190.
［7］ Paul Goldstein.Copyright［M］.2nd Ed.Aspen Law &Business，1999，at§6.0，6：2.
［8］ 崔國斌.著作權法原理與案例［M］.北京：北京大學出版社，2014：720.
［9］ 姚建軍.網絡服務提供者侵權行為探討——兼議《侵權責任法》第36條的辨析及其延伸［J］.法律適用，2011（2）.
［10］ 馮曉青.我國對因特網服務提供商著作權侵權責任立法之研究［J］.科技與法律，2001（2）.
［11］ 趙剛.網絡服務提供者教唆侵權的認定中主觀過錯的考量［J］.電子知識產權，2014（5）.
［12］ 奚曉明.《中華人民共和國侵權責任法》條文理解與適用［M］.北京：人民法院出版社，2010：58-68.
［13］ 張新寶.侵權責任法［M］.北京：中國人民大學出版社，2010：49.
［14］ 梁彗星.中國侵權責任法解說［J］.北方法學，2011（1）.
［15］ 徐偉.網絡服務提供者連帶責任之質疑［J］.法學，2012（5）.
［16］ 王太平，姚鶴徽.間接侵權責任製度適用的有限性及出路［J］.電子知識產權，2009（1）.
［17］ 馮曉青.知識產權法利益平衡理論［M］.北京：中國政法大學出版社，2006：10-11.
本文轉自d1net（轉載）
最後更新：2017-07-20 23:04:11