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勿濫發！ICO代幣非等同於股票
摘要
隨著數字加密貨幣與區塊鏈技術的不斷發展與完善，ICO這一融資途徑逐漸得到更廣泛的應用，ICO也就逐漸成為區塊鏈行業最為重要的融資機製。
隨著數字加密貨幣與區塊鏈技術的不斷發展與完善，ICO這一融資途徑逐漸得到更廣泛的應用，ICO也就逐漸成為區塊鏈行業最為重要的融資機製。
根據已有的實際案例來看，ICO的發行主體大致存在以下兩種類別：首先，ICO的發行是基於線下的實體公司的經營而進行，例如Lykke幣，這一代幣的發行方是瑞士登記注冊的Lykke金融科技公司，而此代幣的置換規則規定Lykke代幣可以與該金融科技公司的股權產生直接聯係，每擁有100枚Lykke代幣可以得到該公司的1份股權。此類代幣的性質實質上更加接近於公司股票，即投資者用資金投入換取了公司的所有權，成為了公司的“股東”，其收益與公司的收益直接掛鉤。
其次，ICO的發行並不依賴於線下的實體公司，即盡管ICO的發行方可能有公司企業的背景存在，但是該ICO發行並不直接與項目發行公司產生直接聯係，而是基於去中心化網絡而進行的。項目的發行主體完全依靠該ICO項目的技術團隊，項目發起、代幣發行、產品研發與進一步的運營完全由該技術團隊負責，融得的資金也並不屬於對“經營團隊”所有權的投入，而是對該團隊下的產品或服務的投資。
盡管從目前的實踐來看，確實存在著上述兩種類型的ICO發行主體，但是我們一般僅將上述的第二類ICO認為是典型的ICO，認為第一類ICO的本質則更加傾向於是投資股票。
在我國法域內，即在中華人民共和國境內，股票、公司債券和國務院依法認定的其他證券的發行和交易，都要適用證券法的規製。那麼，如果在我國境內發行上述Lykke代幣這種類股票證券代幣，自然將產生有關法律風險。筆者擬通過模擬案例，對有關行為的法律風險進行闡述說明，以提醒有關ICO項目發行方予以注意。
相關案例
某區塊鏈技術公司擬為其正在研發的新型區塊鏈技術應用進行ICO，從而取得融資以完成該項目研發。該公司在其發布的ICO白皮書中稱：此ICO項目接受以比特幣為形式的投資，每個比特幣可換取10枚項目代幣，每100枚項目代幣可以獲得該公司股權的1個份額。
該項目通過ICO獲得比特幣1000枚，價值人民幣2700萬元。2017年某月，該公司項目團隊在被抓獲後供述上述事實。
經人民法院認定，被告人X公司及主要負責人未經國家有關主管部門批準，向社會不特定對象轉讓股權，數額巨大、後果嚴重，其行為已構成擅自發行股票罪，依法應予懲處，公訴機關指控的罪名成立。判處：一、被告單位X公司犯擅自發行股票罪，判處罰金人民幣兩千七百萬元(此款於本判決生效之日起三十日內繳納)；二、被告人Z某某犯擅自發行股票罪，判處有期徒刑一年六個月。
流程差異
我國《證券法》第二條規定：“在中華人民共和國境內，股票、公司債券和國務院依法認定的其他證券的發行和交易，適用本法。”明確了證券發行行為應該受我國《證券法》的規製。第十條則規定了我國證券發行的條件：“公開發行證券，必須符合法律、行政法規規定的條件，並依法報經國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門核準；未經依法核準，任何單位和個人不得公開發行證券。”
對於標準的股票投資過程，一般包含以下幾步：首先，公司創始人招募人才，形成自己的經營團隊，並擁有該經營團隊；其次，經營團隊通過實施經濟活動，獲得經濟回報；第三，外部投資人出資，投資對象為經營團隊，以現金出資換取該經營團隊所有權；第四，投資人的收益與經營團隊的運營狀態產生直接聯係。
而ICO投資流程則與其有著較大的差異：首先，ICO項目創始人招募人才，形成自己的經營團隊，並擁有該經營團隊；其次，經營團隊進行經濟活動，設計製造功能性應用或專有代幣，獲得經濟回報；第三，經營團隊發行並擁有其產品與服務——功能性應用或專用代幣；第四，外部投資人出資，投資對象為此團隊產品和服務，即其發行的功能性應用或代幣，以投入資金換取該功能或代幣的部分所有權；第五，投資人的收益與該功能性應用或代幣的投機價值產生直接聯係。
在本案中，盡管X公司通過ICO發行的是其項目產生的數字加密代幣，但是由於此類代幣與公司的股份產生了直接的聯係，投資人通過投入資金取得公司所有權，投資人的收益與經營團隊的運營狀態產生直接聯係。因此我們一般認為這一行為可能會被定性為“未經法定機關核準，擅自公開或者變相公開發行證券”行為。
《證券法》第一百八十八條規定：未經法定機關核準，擅自公開或者變相公開發行證券的，責令停止發行，退還所募資金並加算銀行同期存款利息，處以非法所募資金金額百分之一以上百分之五以下的罰款；對擅自公開或者變相公開發行證券設立的公司，由依法履行監督管理職責的機構或者部門會同縣級以上地方人民政府予以取締。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，並處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。《證券法》第二百三十一條規定：違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。
《證券法》第一百八十八條是對於擅自發行證券的行政處罰的規定，即當行為人的行為在定性上屬於擅自發行證券，但是在定量上尚未構成刑事違法的情況下，對於該行為就應該依據我國《證券法》第一百八十八條進行判斷，做出行政處罰。根據《證券法》第二百三十一條的規定，當行為人的擅自發行證券行為超過證券法規製限度，符合刑法規製範圍時，則應該依據刑法定罪處刑，適用我國《刑法》第一百七十九條的規定。
我國《刑法》第一百七十九條規定：未經國家有關主管部門批準，擅自發行股票或者公司、企業債券，數額巨大、後果嚴重或者有其他嚴重情節的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。
法律規製界限
根據以上法律規定可知，在我國境內對於擅自發行證券行為分別由《證券法》與《刑法》共同規製調整，那麼二者的規製界限應該如何區分？
根據我國《最高人民檢察院、公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第三十四條的規定：未經國家有關主管部門批準，擅自發行股票或者公司、企業債券，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：(一)發行數額在五十萬元以上的；(二)雖未達到上述數額標準，但擅自發行致使三十人以上的投資者購買了股票或者公司、企業債券的；(三)不能及時清償或者清退的；(四)其他後果嚴重或者有其他嚴重情節的情形。即當行為人擅自發行股票或公司、企業債券的行為符合上述立案標準的，該行為則由我國《刑法》第一百七十九條進行規製；若不符合上述立案標準，則歸由《證券法》第一百八十八條進行規製。
因此，盡管ICO已經成為區塊鏈行業的主要融資形式，但是各類項目發行主體仍然應當保持警惕，明確發行ICO代幣的性質，切勿為了融資而觸犯我國相關的法律規定，產生不應有的法律風險。
(原標題：勿濫發！ICO代幣非等同於股票)
(責任編輯：DF353)
最後更新：2017-08-19 05:02:33