761      大眾點評網

大眾點評訴百度9000萬二審判決書

編者按：

在百度地圖和百度知道產品中搜索某一商戶，頁麵會顯示用戶對該商戶的評價信息，大眾點評網認為評價信息大部分都來自於大眾點評網，百度公司該行為構成不正當競爭，遂向上海浦東法院起訴請求法院判令百度公司停止侵害，賠償損失人民幣9000萬元，一審法院判決百度公司賠償漢濤公司經濟損失300萬元及為製止不正當競爭行為所支付的合理費用23萬元...

2016年5月26日，一審判決：

2017年8月30日，二審判決：

上海知識產權法院

民事判決書

（2016）滬73民終242號

上訴人（原審被告）：北京百度網訊科技有限公司，住所地北京市海澱區上地十街10號百度大廈2層。

法定代表人：梁誌祥，經理。

委托訴訟代理人：陳建民，北京羅傑律師事務所律師。

委托訴訟代理人：張永宜，北京市大地律師事務所律師。

被上訴人（原審原告）：上海漢濤信息谘詢有限公司，注冊地中國（上海）自由貿易試驗區德堡路38號2幢六層601-02室，主要辦事機構所在地上海市長寧區安化路492號C座2樓。

法定代表人：張濤，經理。

委托訴訟代理人：傅鋼，上海市協力律師事務所律師。

委托訴訟代理人：遊閩鍵，上海市協力律師事務所律師。

原審被告：上海傑圖軟件技術有限公司，住所地中國（上海）自由貿易試驗區郭守敬路498號6幢12103室。

法定代表人：王帥，董事長兼總經理。

委托訴訟代理人：吳向東，上海漢商律師事務所律師。

委托訴訟代理人：馬賽，上海漢商律師事務所律師。

上訴人北京百度網訊科技有限公司（以下簡稱百度公司）因不正當競爭糾紛一案，不服上海市浦東新區人民法院（2015）浦民三（知）初字第528號民事判決，向本院提起上訴。

本院立案後，依法組成合議庭，於2016年9月28日、2016年11月30日公開開庭審理了本案。上訴人百度公司的委托訴訟代理人陳建民、張永宜，被上訴人上海漢濤信息谘詢有限公司（以下簡稱漢濤公司）的委托訴訟代理人傅鋼到庭參加訴訟。原審被告上海傑圖軟件技術有限公司（以下簡稱傑圖公司）經本院傳票傳喚，無正當理由未到庭參加訴訟，本院依法缺席審理。本案現已審理終結。

上訴人百度公司上訴請求：撤銷一審判決,依法改判駁回被上訴人一審中的訴訟請求。

事實和理由：（一）百度地圖是一項搜索引擎服務。百度地圖產品是百度搜索項下的一個垂直搜索子欄目，垂直搜索是對相關領域的信息進行搜索，決定了百度地圖中最終展現的搜索結果必然集中來自於大眾點評、訂餐小秘書等幾家網站。（二）百度公司通過搜索技術抓取來自大眾點評網的信息，嚴格遵循了行業慣例，且符合漢濤公司關於搜索的要求。（三）被控不正當競爭行為並未對大眾點評網構成實質性替代。1.點評信息僅是消費者選擇商家的參考因素之一，甚至不是主要因素。一審法院認為用戶看了百度地圖索引的點評信息就足以作出選擇，屬於以偏概全。2.點評信息隻是大眾點評網的部分功能，一審法院以點評信息是漢濤公司的核心競爭資源，索引其點評信息即構成替代的認定缺乏事實依據。本案中，漢濤公司未提供任何證明百度地圖產品已經實質性替代大眾點評網的證據。3.百度地圖產品不僅未實質性替代大眾點評網，反而給大眾點評網無償帶來了新的訪問路徑和流量。百度地圖在展示來自於大眾點評網的評論信息時，提供了跳轉鏈接，以百度地圖龐大的用戶數量，無疑可為大眾點評網增加訪問流量。（四）一審判決的賠償數額失當。用戶點評信息不屬於反不正當競爭法目前可以確認的任何具體對象，不能僅以違反反不正當競爭法第二條規定而判決較高數額的賠償。

被上訴人漢濤公司辯稱：（一）百度公司在百度地圖產品服務中扮演角色並非網絡服務提供商，而是內容提供商。用戶可以直接在百度地圖產品中獲取完整的本地生活服務商戶信息和消費者點評的內容，其中來自於大眾點評網的信息占據主流，因此百度地圖產品並非單純提供搜索引擎服務，而是一種內容提供行為。（二）本案與搜索引擎服務無關，百度公司應為其非法複製並傳播來自大眾點評網的信息承擔責任。搜索引擎是引導用戶進入第三方網站的橋梁，其應當隻提供鏈接和摘要，且不會不合理地影響原網站對內容的正常使用和獲利，百度公司對來自大眾點評網的信息的使用顯然不符合該特點。（三）百度公司通過搜索引擎抓取涉案信息並不違反Robots協議，但並不意味著百度公司可以任意使用該些信息，若不對使用他人網站信息的方式進行合理控製，將導致百度公司以極低的成本攫取漢濤公司的經營成果。（四）百度公司的被控不正當競爭行為已經構成對大眾點評網的實質性替代。基於用戶習慣和中國流量費用較高的情況，一般消費者隻需要看3-6條用戶評論信息，即可決定對商戶的選擇，不必再跳轉至大眾點評網重複瀏覽相關內容，百度公司使用涉案信息實際上已經實現了對大眾點評網的替代。（五）百度公司的行為給漢濤公司造成了巨大損失，一審法院在損害賠償數額的確定上，已經綜合考慮了各種因素，所確定的數額沒有超出合理範圍。

傑圖公司未到庭參加訴訟，亦未提供書麵意見。

漢濤公司一審訴請法院判令：

二、傑圖公司立即停止不正當競爭行為，即停止在其網站內嵌並使用含有侵權內容的百度地圖的相關產品及服務；

三、百度公司、傑圖公司共同賠償漢濤公司經濟損失人民幣（以下幣種相同）9,000萬元及漢濤公司為製止侵權行為支出的合理費用453,470元；

四、百度公司、傑圖公司在《中國知識產權報》刊登公告，在百度公司、傑圖公司網站首頁顯著位置上連續三十天刊登公告，澄清事實消除不良影響，公告內容需征得漢濤公司的書麵許可。

一審法院認定事實：

一、大眾點評網的經營情況

漢濤公司舉證的（2014）滬東證經字第310號公證書載明：2014年1月8日進行公證時，大眾點評網的“關於我們”有以下內容：大眾點評是中國領先的本地生活信息及交易平台，也是全球最早建立的獨立第三方消費點評網站。大眾點評不僅為網友提供商戶信息、消費點評及消費優惠等信息服務，同時亦提供團購、電子會員卡及餐廳預訂等O2O（Online To Offline）交易服務。大眾點評是國內最早開發本地生活移動應用的企業，目前已經成長為一家移動互聯網公司，大眾點評移動客戶端已成為本地生活必備工具。大眾點評網於2003年4月成立於上海。截止到2013年第三季度，月活躍用戶超過7,500萬，點評數量超過2,800萬條，收錄的商戶數量超過600萬家，覆蓋全國2,300多個城市。截止到2013年第三季度，月綜合瀏覽量（網站及移動設備）超過25億，其中移動客戶端的瀏覽量超過70%，移動客戶端累計獨立用戶數超過8,000萬。目前，除上海總部外，大眾點評已經在北京、廣州等40多座城市設立分支機構。

大眾點評網設置了眾多城市站點。百度公司舉證的（2015）滬東證經字第16874號公證書載明：2015年9月29日進行公證時，大眾點評網拚音首字母為A的站點就有近120個，其中包括境內的城市站點如鞍山、安康等，也包括境外的城市或國家站點，如安哥拉、奧地利。網站收錄的商戶數據十分龐大。如僅北京市就收錄餐廳134,072家、影院194家、景點8,310家、酒店21,711家，休閑娛樂類21,076家、購物類105,517家，運動健身類8,509家、教育培訓類17,176家、生活服務類67,523家、愛車類24,112家、寵物類2,107家。

漢濤公司舉證的（2014）滬盧證經字第4008號公證書載明：2014年12月10日進行公證時，大眾點評網的“用戶使用協議”有以下內容：大眾點評網所提供的各項服務的所有權和運作權均歸漢濤公司所有。大眾點評網用戶使用協議係由大眾點評用戶與漢濤公司就大眾點評網的各項服務所訂立的相關權利義務規範。用戶通過訪問和/或使用本網站，即表示接受並同意本協議的所有條件和條款。任何用戶接受本協議，即表明該用戶主動將其在任何時間段在本站發表的任何形式的信息的著作財產權，以及應當由著作權人享有的其他可轉讓權利無償獨家轉讓給大眾點評網運營商所有，同時表明該用戶許可大眾點評網有權利就任何主體侵權單獨提起訴訟，並獲得賠償。大眾點評網要求各搜索引擎遵循行業規範，即“拒絕Robots訪問標準”，否則將視你的抓取行為是對我網站財產權利和知識產權的侵犯，有權通過法律訴訟維護網站利益。

大眾點評網提供了多種登錄途徑。百度公司舉證的（2014）京方正內經證字第16692號公證書載明：2014年10月15日，百度公司的代理人使用瀏覽器打開大眾點評網的注冊、登錄頁麵。在注冊大眾點評網賬號時，有“同意大眾點評網《用戶使用協議》”的選項。用戶也可以用QQ、微博、支付寶、人人網、百度等網站的賬號及密碼直接登錄大眾點評網，使用其他網站的賬號登錄時，沒有“同意大眾點評網《用戶使用協議》”的選項。

大眾點評網的幫助中心載明：網絡用戶發表點評、上傳商戶圖片，根據點評內容的豐富程度，可獲得相應的貢獻值和D幣。網站個別功能需要貢獻值達到一定程度才可以使用。貢獻值高的會員的點評，也會在一些活動和推薦中，擁有較高的優先權。D幣是可以在大眾點評網進行禮品兌換或參與其他活動的“站內貨幣”。

上海求信會計師事務所出具的審計報告載明：2011年至2013年，漢濤公司連續三年虧損。其中2013年度的營業總收入約為2.9億元，營業總成本約為3.9億元。

二、百度地圖使用大眾點評網點評信息的相關情況

百度地圖中商戶的數量龐大。百度公司舉證的（2014）京方正內經證字第16109號公證書載明：2014年9月27日，在百度地圖搜索框搜索“娛樂”，搜索結果顯示，北京市有4,357家商戶，上海市有5,113家商戶，廣州市有1,773家商戶。百度公司舉證的（2014）京方正內經證字第16888號公證書載明：2014年10月18日，在百度地圖搜索框搜索“酒店”，搜索結果顯示，在北京市有3,140家，上海市有2,509家，廣州市有1,641家。在百度地圖搜索框搜索“餐飲”，搜索結果顯示，北京市有4,756家，上海市有5,292家，廣州市有2,755家。在百度地圖中搜索“麗人”，搜索結果顯示，北京市有4,928家，上海市有4,461家，廣州市有2,931家。“景點”、“超市”、“KTV”、“銀行”、“加油站”、“酒吧”、“購物”等類別同樣有數量龐大的商戶。

漢濤公司舉證的公證書主要涉及百度地圖中餐飲類的數百家商戶。公證書顯示，此類商戶大部分點評信息來源於大眾點評網等網站，直接由百度地圖用戶撰寫的點評數量不多。百度地圖對於來源於其他網站的信息，標注了信息的來源，如對於來源於大眾點評網的點評信息，標注“來自大眾點評”等標識。

（一）百度地圖電腦端的情況

漢濤公司舉證的（2013）滬盧證經字第1123號、第1149號公證書載明：2013年4月18日、19日，漢濤公司的代理人對百度地圖中的相關商戶的信息進行公證。該兩次公證采用相同的方法，均通過輸入商戶名稱進行搜索的方式選定商戶。該版本百度地圖中的商戶可顯示5條來自於大眾點評網的點評信息，每條點評信息後麵都有“詳情”，點擊“詳情”可跳轉至大眾點評網相應的點評頁麵。如百度地圖中的商戶“pankoo釜山料理（國瑞店）”的基本信息包括地址、電話、人均價等，並有13條團購信息，另後有5條點評信息。在大眾點評網，商戶“pankoo釜山料理（國瑞店）”的點評信息有166條。兩次公證涉及北京、成都、廣州、上海、西安等地的餐飲商戶。

漢濤公司舉證的（2013）滬盧證經字第3674號公證書載明：2013年11月29日，漢濤公司的代理人對百度地圖中指定商戶的信息進行證據保全公證。如百度地圖中商戶“Post餐廳”的頁麵，有3條來自大眾點評網和1條來自訂餐小秘書的點評，每條點評後有“詳情”，點擊“詳情”可跳轉至點評的源網站。

漢濤公司舉證的（2014）滬盧證經字第673號公證書載明：2014年3月28日及5月7日，漢濤公司的代理人對百度地圖餐飲類指定商戶的信息進行了證據保全。百度地圖中每個商戶顯示了約20條點評，分別來源於大眾點評網、訂餐小秘書、QQ美食等網站，每條點評信息都標明來源。每條點評信息後有“詳情”，點擊“詳情”，可跳轉至點評信息的源網站。百度地圖中也有少部分百度地圖用戶發布的點評信息。本次公證涉及北京、上海、廣州、成都、西安、重慶、深圳等地的商戶。

漢濤公司舉證的（2014）滬盧證經字第3622號公證書載明：2014年11月10日，漢濤公司的代理人對百度地圖餐飲類指定商戶的信息進行了證據保全。如百度地圖中的商戶“外婆家（華潤時代店）”顯示有963條點評，商戶頁麵中已顯示的9條點評中，有6條來源於大眾點評網；每條點評均有來源，如標注“來自大眾點評”，點擊“來自大眾點評”，可跳轉至大眾點評網。

此外，百度地圖中的其他類型的商戶也有大量來自大眾點評網的點評信息。漢濤公司舉證的（2014）滬盧證經字第3851號公證書載明：2014年11月25日，漢濤公司的代理人對百度地圖中“麗人”、“景點”、“餐飲”、“超市”、“KTV”等商戶進行公證，從商戶列表中隨機選擇商戶。上述商戶的點評信息中，有很多來自於大眾點評網。如百度地圖中“東瀛國際造型（人民廣場店）”有點評信息617條，其中來源於大眾點評網的有615條。百度地圖對源於其他網站的長點評亦予以全文顯示，如百度地圖中“好樂迪（新天地旗艦店）”有一條來自大眾點評網的點評信息，有400多字。

百度公司舉證的公證書中，百度地圖中商戶的點評信息也有很多來源於大眾點評網。如百度公司舉證（2014)京方正內經證字第16093號公證書載明：2014年9月17日、18日，百度公司的代理人對百度地圖中指定商戶進行公證。本次公證主要涉及餐飲商戶。根據該公證書，總體而言，百度地圖中商戶的點評信息主要來源於大眾點評等網站，隻有少量點評信息來源於百度地圖的用戶。如商戶“迪歐咖啡大興店”的25條點評信息中，有16條來源於大眾點評網，其餘9條來源於QQ美食、美團等網站，隻有一條來源於百度地圖用戶。商戶“聚源樓”的10條點評信息中，有7條來源於大眾點評網，有3條來源於百度地圖用戶。商戶“哈根達斯（西單店）”的點評信息則主要來源於QQ美食網。再如商戶“載巷小食”的19條點評信息中，有11條來源於大眾點評網，有7條來源於百度地圖用戶，有1條來源於訂餐小秘書網。

百度地圖中，有些類別的商戶點評信息沒有或較少使用大眾點評網的點評信息。百度公司舉證的（2014)京方正內經證字第16094號公證書載明：2014年9月25日進行公證時，百度地圖上景點的點評信息主要來源於百度旅遊網、攜程網、去哪兒網，也有一些點評信息來源於大眾點評網。

百度公司舉證的（2014)京方正內經證字第16108號公證書載明：2014年9月26日進行公證時，百度地圖中的“酒店”類的點評信息主要來源於去哪兒網、攜程網、藝龍網、同程旅遊網等網站。

百度公司舉證的（2014)京方正內經證字第16109號公證書載明：2014年9月27日進行公證時，在百度地圖隨機選擇娛樂、KTV、體育場館、網吧、足療、遊泳館、美容、電影院等類別的商戶中，也有相當多的點評信息來源於大眾點評網。有部分商戶的點評信息主要來源於大眾點評網，有部分商戶的點評信息主要來源於第三方網站，也有部分商戶的點評信息主要來源於百度地圖用戶。

百度公司舉證的（2015）滬東證經字第17025號公證書載明：2015年10月9日進行公證時，百度地圖中“房產”的信息來源為搜房網、安居客、新浪樂居等網站，“酒店”的點評來源於去哪兒網站。

（二）百度地圖移動端的情況

百度網載明：百度公司於2012年8月1日推出百度地圖安卓（Android）版V1.2版，於2015年7月3日推出安卓（Android）版V8.4版。除了安卓（Android）版，百度公司還推出使用iPhone版及iPad版的百度地圖。

漢濤公司舉證的（2013）滬盧證經字第655號公證書載明：2013年4月11日，漢濤公司的代理人從商場購買了AUX V960手機一部，並將該手機封存於公證處。（2013）滬盧證經字第1047號公證書載明：2013年4月12日，漢濤公司的代理人對AUX V960手機中的百度地圖Android AUX專版3.1.0.162 Build 1061026的內容進行公證；其使用百度地圖搜索框搜索“美食”，出現餐飲商戶列表；依次點擊列表中的餐飲商戶，可進入該餐飲商戶的頁麵，內有商戶信息和點評信息。點評信息來源於大眾點評、開飯喇、QQ美食、訂餐小秘書等網站。該版本的百度地圖並未完整顯示點評信息。如商戶“渝香情（麗園路店）”顯示了3條來自大眾點評網的點評信息，3條信息下方有“到大眾點評查看全部653條評論”的鏈接；對於已顯示的3條信息，百度地圖頁麵也未完整顯示，每條點評信息後方有“查看全文”；點擊“查看全文”，會啟動手機中的瀏覽器，頁麵跳轉至大眾點評網的相關網麵。

漢濤公司舉證的（2013）滬盧證經字第1048號、第1049號公證書載明：2013年4月15日、16日，在AUX V960手機上安裝百度地圖V4.7.0，在百度地圖搜索框搜索“美食”，對列表中的商戶進行公證。此版本百度地圖中每個商戶可顯示5條來自大眾點評網的點評信息，這5條點評信息係全文顯示，較長的點評信息有“點開展示”標識，點擊該標識可查看該點評信息的全部內容，但頁麵仍停留在百度地圖的頁麵，未跳轉至大眾點評網。該次公證涉及上海、北京、廣州、重慶、西安等地“美食”類商戶。

漢濤公司舉證的（2013）滬盧證經字第3674號公證書載明：2013年12月4日，漢濤公司的代理人使用公證處封存的AUX V960手機，在該手機上安裝百度地圖V6.2.0，並通過百度地圖搜索框找到指定餐飲商戶。百度地圖中的點評信息主要來源於大眾點評網、訂餐小秘書等網站。

漢濤公司舉證的（2014）滬盧證經字第782號公證書載明：2014年4月4日，漢濤公司的代理人在HUAWEI G610-T11手機上安裝百度地圖V6.9.0，對百度地圖中指定餐飲商戶的信息進行公證。百度地圖中大部分點評信息來源於大眾點評、訂餐小秘書等網站，每個網站選取5條信息，且5條信息均予以全文顯示。也有部分點評信息來源於百度地圖用戶。

漢濤公司舉證的（2014）滬盧證經字第3852號公證書載明：2014年11月26日，漢濤公司的代理人在“紅米手機1S”上安裝百度地圖V7.6版，對百度地圖中“美食”、“酒吧”、“咖啡廳”、“網吧”、“麗人”、“超市”等商戶列表中的商戶進行公證。上述商戶的點評信息大部分來源於大眾點評網。如商戶“滄浪亭（馬當路店）”有31條點評信息，商戶“Scarpetta”有90條點評信息，大部分點評信息來源於大眾點評網，且每條點評信息均予以全文顯示。本次公證涉及上海、北京、廣州、杭州等地的商戶。

漢濤公司舉證的（2015）滬盧證經字第3237號公證書載明：2015年8月17日，漢濤公司的代理人使用該公證處提供的“紅米1S”手機，在手機上安裝百度地圖V8.5版，對百度地圖上的相關商戶信息進行公證。公證時，百度地圖中仍有大量來自大眾點評網的點評信息。

在案件一審審理過程中，一審法院於2016年4月11日組織當事人對百度地圖進行勘驗，確認在點擊安卓手機的百度地圖和電腦端百度地圖中商戶的點評信息後麵的“來自大眾點評”字樣，可以跳轉至大眾點評網的該點評頁麵。

三、百度知道使用大眾點評網點評信息的相關情況

網絡用戶在百度知道搜索餐飲商戶名稱時，百度公司會直接向網絡用戶提供來自大眾點評網的點評信息。漢濤公司舉證的（2013）滬盧證經字第3675號公證書載明：2013年11月29日，漢濤公司的代理人使用該公證處的電腦，使用瀏覽器打開百度知道（網址：zhidao.baidu.com），在搜索框輸入“四葉（三裏屯店）”，搜索出很多含有關鍵詞“四葉三裏屯店”的問題，如：“哪位知道四葉三裏屯店和新原理店有何區別？哪家更好？”“四葉壽司三裏屯店150元午式套餐哪些團購網可以消費？”“請問四葉壽司除了三裏屯店還有哪家？”搜索結果排第一的是標題為“四葉（三裏屯店）怎麼樣百度知道”的內容，點擊該搜索結果，跳轉至百度知道“四葉（三裏屯店）怎麼樣”的頁麵，頁麵沒有商戶信息，隻有點評信息，共有190條點評，全部來源於大眾點評網。在百度知道中搜索“海底撈火鍋（大鍾寺中坤店）”、“金福源鐵板燒”、“福臨德海鮮火鍋”等商戶名稱，也出現相同的情況，即百度知道會直接向網絡用戶提供來自大眾點評網的點評信息。

四、傑圖公司運營街景地圖的情況

（一）網站“關於我們”有以下內容：2006年7月17日，城市吧網站正式上線，在全球範圍內率先推出實景地圖概念。相對於傳統的地圖搜索服務，除文字和二維地圖的信息，城市吧的優勢在於，可以提供每個位置點對應的360度真實場景。2008年4月，城市吧推出上海地圖新版。新版中，城市吧將其定位從實景地圖拓展到實景城市。目前，城市吧已經開通41個城市的街景。2012年7月6日，城市吧推出了地圖查詢服務，覆蓋了國內近150個城市，您可以查詢到街道、銀行、醫院、賓館、公園等地理位置，也可以幫助您找到地理位置相關的生活服務，如娛樂、美食、汽車服務、旅遊等。

五、百度公司被控虛假宣傳的情況

漢濤公司舉證的（2015）滬盧證經字第3236號公證書載明：2013年4月16日9時41分，名為“葉立鶴”的網絡用戶在其微博“weibo.com/laoyehome”發布評論：“百度地圖的美食部分在大量直接引用大眾點評網評論和介紹，但僅允許用百度賬號登錄進行評論，怎麼回事？@大眾點評網@百度地圖”。該微博僅有一條回複，即“百度地圖”官方微博（weibo.com/baidumap）於當日17時24分的回複：“親 我們現在是合作關係呀”。

六、其他相關事實

漢濤公司舉證的（2014）滬東證經字第4756號公證書載明：《中國經濟時報》於2007年5月30日刊載的文章《大眾點評：你的地盤，聽我的》中載明：目前第三方餐飲服務網站信息來源通常有兩種模式。其一是以飯統、請客800、訂餐小秘書等為代表的模式，網站員工全程“掃街”，收集並更新餐飲場所基本信息，如地址、電話、菜係；另一種模式則是以大眾點評網為代表的“點評模式”，這是一種最徹底的Web 2.0模式，所有信息采集與更新都由有實際消費體驗的網民上傳提供，網站方麵隻需做一些信息篩選、整理等工作。前一種模式好處在於起點低，無須用戶積累。但這種模式耗費的成本相對來說要大。相比之下，“點評模式”需要較長時期的用戶、訪問量積累，起點較高，進入難度大。

漢濤公司舉證的（2014）滬盧證經字第953號公證書中載明：中國電子商務研究中心網站（網址：b2b.toocle.com）於2014年2月28日轉載新京報的文章《地圖戰：O2O生態“核變”》中載明：百度端來糯米，阿裏一統高德，騰訊分羹大眾點評。圍繞地圖入口，BAT構建O2O生態圈，燒的是錢，拚的是時間。從根本上說，互聯網切入本地生活服務，最核心的是能夠線上與線下如何形成閉環。也就是說，是從線上帶客流到線下消費，用戶需要到線下進行體驗和消費，然後再付費。這些應用如何形成閉環，關乎這個應用能否成功接入。

《人民日報》於2014年2月20日刊載的文章《大眾點評與騰訊達成戰略合作》中載明：大眾點評與騰訊控股有限公司19日共同宣布達成戰略合作。通過此次合作，大眾點評在本地生活O2O（Online To Offline，線上線下融合服務）領域所積累的海量內容、用戶及線下商戶等將與騰訊旗下的QQ、微信等社交平台進行深度合作。同時，騰訊投資入股大眾點評，占股20%。業內人士表示，雙方的此次合作也彰顯出O2O領域正在成為行業競爭熱點。今年2月，阿裏巴巴集團披露擬全麵收購高德，提升地圖與導航應用競爭力；百度也於今年1月宣布將全資收購糯米網，發力推進本地生活服務。隨著移動互聯網的發展，這一領域的競爭將日益激烈。

漢濤公司舉證的（2013）滬東證經字第22125號公證書載明：2013年12月4日，漢濤公司的代理人對2013年4月至2013年10月期間漢濤公司員工與百度公司員工的往來郵件進行證據保全公證。在此期間，雙方就百度地圖如何使用大眾點評網的信息等問題進行磋商，並草擬了合作協議，但最終未簽署書麵協議。

百度公司舉證的（2014）京方正內經證字第16989號公證書載明：在2014年9月28日進行公證時，高德地圖（網址：www.amap.com）、騰訊地圖（網址：map.qq.com)、搜狗地圖（網址：map.sogou.com）都有百度地圖類似的業務模式。上述地圖亦提供商戶的地址、電話等信息及來源於其他網站的點評信息，部分商戶有團購等業務。其中，搜狗地圖中每個商戶顯示3條來源於大眾點評網的點評信息，對於較長的點評需跳轉至大眾點評網才能查看全文。搜狗地圖中部分商戶提供大眾點評、美團、窩窩團、百度糯米等網站的團購業務。

漢濤公司舉證的其與案外人高德軟件有限公司（以下簡稱高德公司）於2012年9月25日簽訂的《數據合作協議》中約定：漢濤公司在商戶數據深度和營銷方麵具有明顯優勢，高德公司在數據廣度、位置精度、地理信息及車載導航方麵具有明顯優勢，雙方將充分利用其豐富的數據、服務、用戶、平台資源共同力爭在基於位置服務的生活服務領域獲得行業領先地位；合作內容主要包括雙方數據的交換與融合，及相互開放API供對方根據本協議約定使用；協議有效期為三年。

漢濤公司為本案共支出打印費、複印費3,470元。2013年4月至2014年5月，上海市協力律師事務所向漢濤公司開具了三張律師費發票，總額共計40萬元。漢濤公司主張為本案支出公證費5萬元，舉證了6,000元的公證費發票原件及總額為44,000元的蓋有公證處公章的發票複印件。

一審法院認為，根據雙方當事人的訴辯意見，本案各方的主要爭議體現在五個方麵：

一、關於百度公司使用大眾點評網點評信息是否構成不正當競爭；

二、關於百度公司對案外人微博的回複行為是否構成虛假宣傳；

三、關於百度公司使用“大眾點評”等標識是否構成擅自使用知名服務特有名稱；

四、關於傑圖公司是否與百度公司構成共同侵權；

五、關於應承擔的民事責任。

分述如下：

一、關於百度公司使用大眾點評網點評信息是否構成不正當競爭

（一）百度公司和漢濤公司是否存在競爭關係

漢濤公司經營的大眾點評網向網絡用戶提供商戶基本信息及點評信息。商戶基本信息包括地址、聯係方式、商戶簡介等信息。點評信息是消費者對該商戶服務、價格、環境等方麵所發表的評論。網絡用戶若對某商戶感興趣，可以調用地圖查詢路線。大眾點評網還提供部分商戶的團購等服務。

百度公司辯稱，大眾點評網自稱是“城市生活消費平台”，而百度公司是搜索引擎服務商，百度地圖、百度知道提供信息亦是其百度搜索服務的一部分，百度地圖提供基於位置的服務，故百度公司與漢濤公司不存在競爭關係。一審法院認為，在現代市場經營模式尤其是互聯網經濟蓬勃發展的背景下，市場主體從事多領域業務的情況實屬常見。對於競爭關係的判定，不應局限於相同行業、相同領域或相同業態模式等固化的要素範圍，而應從經營主體具體實施的經營行為出發加以考量。反不正當競爭法所調整的競爭關係不限於同業者之間的競爭關係，還包括為自己或者他人爭取交易機會所產生的競爭關係以及因破壞他人競爭優勢所產生的競爭關係。競爭本質上是對客戶即交易對象的爭奪。在互聯網行業，將網絡用戶吸引到自己的網站是經營者開展經營活動的基礎。即使雙方的經營模式存在不同，隻要雙方在爭奪相同的網絡用戶群體，即可認定為存在競爭關係。本案中，百度公司除了提供網絡搜索服務，還提供其他網絡服務。尤其是隨著移動互聯網的高速發展，百度地圖已逐漸成為百度公司最重要的移動端產品之一。百度地圖除了提供傳統的地理位置服務如定位、導航等之外，亦為網絡用戶提供商戶信息及點評信息，並提供部分商戶的團購等服務。大眾點評網和百度地圖都為用戶提供LBS服務（Location Based Services，即基於位置的服務）和O2O服務（Online To Offline，即線上到線下的服務），兩者在為用戶提供商戶信息和點評信息的服務模式上近乎一致，存在直接的競爭關係。此外，百度公司還通過百度知道向用戶提供來自大眾點評網的點評信息。百度公司通過搜索技術從大眾點評網等網站獲取信息，並將搜索引擎抓取的信息直接提供給網絡用戶，其和大眾點評網一樣都向網絡用戶提供商戶信息和點評信息，百度公司不僅是搜索服務提供商，還是內容提供商。百度公司通過百度地圖和百度知道與大眾點評網爭奪網絡用戶，可以認定百度公司與漢濤公司存在競爭關係，百度公司的上述辯稱意見一審法院不予采納。

（二）漢濤公司是否因百度公司的競爭行為而受到損害

漢濤公司訴稱，百度公司大量使用大眾點評網的點評信息，給大眾點評網造成損害。百度公司辯稱，大眾點評網和百度地圖都有海量的商戶，漢濤公司僅公證了極其有限的商戶，並不能證明百度公司大量使用大眾點評網的點評信息。一審法院認為，大眾點評網和百度地圖均有龐大的商戶數量，當事人不可能對所有商戶都進行公證，隻能選取部分商戶進行公證。漢濤公司舉證的公證書中，所涉及的商戶主要為餐飲類商戶。漢濤公司進行公證時，根據百度地圖自行生成的商戶列表進行公證，此種方式所選取的商戶具有隨機性。此外，漢濤公司亦通過關鍵詞搜索的方式選取商戶進行公證。漢濤公司舉證的公證書中，不管哪種方式選定的商戶，百度地圖中都有大量來源於大眾點評網的點評信息。即使是百度公司舉證的證據，如（2014)京方正內經證字第16093號公證書，也可證明百度地圖餐飲等類別的商戶大量使用大眾點評網點評信息的事實。百度公司還舉證了大量的公證書，欲證明百度地圖中房產、酒店等類別的商戶未使用大眾點評網的點評信息，但上述證據並不能否認百度地圖中其他類別尤其是餐飲類商戶大量使用點評信息的事實。

百度公司還辯稱，其僅少量使用大眾點評網的信息，且在使用點評信息時設置了指向大眾點評網的鏈接，不會對大眾點評網產生實質性替代，不會對漢濤公司造成損害。一審法院認為，百度公司使用了部分大眾點評網的點評信息，如大眾點評網某商戶可能有幾千條點評信息，百度地圖使用了其中的幾百條或者幾十條信息。按照常識，網絡用戶通常不會完整查看某商戶的幾百條甚至幾千條點評信息後才作出選擇，網絡用戶通過幾十條甚至十幾條評論就足以作出選擇。尤其對於目前大量使用手機的用戶而言，受屏幕尺寸、閱讀習慣等因素的製約，網絡用戶作出選擇所需的信息量可能更少。雖然百度地圖中設置了指向大眾點評網的鏈接，但由於百度地圖中的每一條點評信息都是完整的，用戶並不需要再去大眾點評網查看該信息。百度地圖大量使用大眾點評網的點評信息，替代大眾點評網向網絡用戶提供信息，會導致大眾點評網的流量減少。百度地圖在大量使用大眾點評網點評信息的同時，又推介自己的團購等業務，攫取了大眾點評網的部分交易機會。百度公司大量使用大眾點評網點評信息的行為，會給漢濤公司造成損害。此外，當網絡用戶使用百度搜索商戶名稱時，百度公司通過百度知道直接向用戶提供來自大眾點評網的點評信息，將一些想獲取點評信息的網絡用戶導流到百度知道，即百度公司通過百度知道代替大眾點評網向公眾提供信息。百度知道上述使用方式，也會截取大眾點評網的流量，給漢濤公司造成損害。

（三）百度公司的行為是否具有不正當性

市場經濟鼓勵正當的競爭，通過競爭，可以實現優勝劣汰。不正當競爭行為會扭曲競爭機製，擾亂市場秩序，應當予以禁止。《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱反不正當競爭法）第二章列舉了常見的幾類不正當競爭行為，但市場競爭行為方式具有多樣性和可變性，法律不可能對所有類型的不正當競爭行為都預先作出規定。《反不正當競爭法》第二條屬於原則條款，具有填補法律漏洞的作用。在具體案件中，對那些雖不屬於《反不正當競爭法》第二章所列舉，但確屬違反誠實信用原則和公認的商業道德而具有不正當性的競爭行為，法院可以適用《反不正當競爭法》第二條予以調整，以保障市場公平競爭。

一審法院認為，市場經濟鼓勵市場主體在信息的生產、搜集和使用等方麵進行各種形式的自由競爭，但是這種競爭應當充分尊重競爭對手在信息的生產、搜集和使用過程中的辛勤付出。對涉及信息使用的市場競爭行為是否具有不正當性的判斷應當綜合考慮以下因素：涉案信息是否具有商業價值，能否給經營者帶來競爭優勢；信息獲取的難易程度和成本付出；對信息的獲取及利用是否違法、違背商業道德或損害社會公眾利益；競爭對手使用信息的方式和範圍。針對本案百度公司使用大眾點評網點評信息的行為是否具有不正當性，一審法院分析如下：

第一，大眾點評網的點評信息是漢濤公司的核心競爭資源之一，能給漢濤公司帶來競爭優勢，具有商業價值。以大眾點評網為代表的點評類網站的出現，有效拓展了消費者獲取商戶信息的途徑，解決了商戶和消費者之間信息不對稱的問題。在大眾點評網提供的信息中，商戶基本信息即商戶名稱、電話、地址、商戶簡介等信息類似於電話號碼簿，盡管包含了商戶簡介等內容，但其信息量仍然有限，且用戶很難判斷信息的真偽，尚不能完全解決商戶和消費者之間信息不對稱的問題。大眾點評網真正的優勢在於其提供消費者真實的消費體驗報告即用戶點評。潛在的消費者可以通過點評獲取有關商戶服務、價格、環境等方麵的真實信息，幫助其在同類商家中作出選擇。同時，對於商家而言，也能通過用戶點評更準確地了解消費者需求，據此改善服務質量，采取更精準的營銷措施。

第二，漢濤公司為運營大眾點評網付出了巨額成本，網站上的點評信息是其長期經營的成果。點評類網站很難在短期內積累足夠多的用戶點評，因為每一條點評都需要由用戶親自撰寫。點評類網站具有集聚效應，即網站商戶覆蓋麵越廣，用戶點評越多，越能吸引更多的網絡用戶參與點評，也越能吸引消費者到該網站查找信息。此類網站，在開辦的早期通常隻有投入而沒有收益，甚至需要額外支付費用吸引用戶發布點評。隻有點評數量達到一定規模，網站才有可能進入良性循環。也隻有網站的瀏覽量達到一定的數量，網站才有可能通過廣告、團購等途徑獲取收益。百度地圖也有點評功能，百度的用戶也可以直接發布點評。但在很多類別的商戶中，直接來源於百度用戶的點評隻占很小的比例，如百度地圖中餐飲類商戶的點評信息主要來源於大眾點評網等網站。在這些類別，僅憑百度用戶貢獻的少量點評，百度公司無法為消費者提供足夠的信息量。百度公司在我國互聯網行業中處於領先的地位，擁有龐大的用戶數量，其尚且不能憑借自己的用戶獲取足夠的點評信息，由此亦可見點評信息的獲得並非易事。

第三，大眾點評網的點評信息由網絡用戶發布，網絡用戶自願在大眾點評網發布點評信息，漢濤公司獲取、持有、使用上述信息未違反法律禁止性規定，也不違背公認的商業道德。通過法律維護點評信息使用市場的正當競爭秩序，有利於鼓勵經營者創新業務模式，投入成本改善消費者福祉。相反，將沒有經營者再願意投入巨額成本進行類似的創新性、基礎性的工作，從而抑製經營者創新的動力。

第四，在靠自身用戶無法獲取足夠點評信息的情況下，百度公司通過技術手段，從大眾點評網等網站獲取點評信息，用於充實自己的百度地圖和百度知道。百度公司此種使用方式，實質替代大眾點評網向用戶提供信息，對漢濤公司造成損害。百度公司並未對於大眾點評網中的點評信息作出貢獻，卻在百度地圖和百度知道中大量使用了這些點評信息，其行為具有明顯的“搭便車”、“不勞而獲”的特點。正是基於上述綜合考慮，一審法院認為，百度公司大量、全文使用涉案點評信息的行為違反了公認的商業道德和誠實信用原則，具有不正當性。

百度公司上述行為給漢濤公司造成了實質損害，具有不正當性，構成不正當競爭。百度公司辯稱，大眾點評網的Robots協議允許百度公司抓取其網站的信息，故百度公司的行為不構成不正當競爭。一審法院確認，網站通過Robots協議可以告訴搜索引擎哪些內容可以抓取，哪些內容不能抓取。由於Robots協議是互聯網行業普遍遵守的規則，故搜索引擎違反Robots協議抓取網站的內容，可能會被認定為違背公認的商業道德，從而構成不正當競爭。但並不能因此認為，搜索引擎隻要遵守Robots協議就一定不構成不正當競爭。Robots協議隻涉及搜索引擎抓取網站信息的行為是否符合公認的行業準則的問題，不能解決搜索引擎抓取網站信息後的使用行為是否合法的問題。本案中，百度公司的搜索引擎抓取涉案信息並不違反Robots協議，但這並不意味著百度公司可以任意使用上述信息，百度公司應當本著誠實信用的原則和公認的商業道德，合理控製來源於其他網站信息的使用範圍和方式。百度公司擁有強大的技術能力及領先的市場地位，若不對百度公司使用其他網站信息的方式依法進行合理規製，其完全可以憑借技術優勢和市場地位，以極低的成本攫取其他網站的成果，達到排擠競爭對手的目的。

一審法院注意到，百度地圖經過多次改版，不同版本的百度地圖使用其他網站點評信息的方式並不完全相同。在百度地圖早期的安卓版本中，百度地圖謹慎地少量使用來自其他網站的點評信息。如（2013）滬盧證經字第1047號公證書載明，在該版本的百度地圖中，其商戶頁麵僅顯示了三條來自大眾點評網的點評，且每條點評信息都未全文顯示，每條信息都設置了指向大眾點評網的鏈接。漢濤公司主張，百度公司的上述使用方式亦屬於不正當競爭行為。一審法院認為，由於該版本的百度地圖隻提供三條來自大眾點評網的點評信息，每條點評信息均未全文顯示，且每條點評信息均設置了指向信息源網站的鏈接，百度地圖中的此類使用方式，不足以替代大眾點評網向公眾提供點評信息，不會對漢濤公司造成實質損害，該類行為不違背公認的商業道德和誠實信用原則，不構成不正當競爭。

二、關於百度公司對案外人微博的回複行為是否構成虛假宣傳

漢濤公司訴稱，百度公司與漢濤公司不存在合作關係，百度公司在“葉立鶴”的微博中回複“我們現在是合作關係”，屬於虛假宣傳。一審法院認為，結合“葉立鶴”所發的微博，“百度地圖”回複稱“我們現在是合作關係”，按照通常理解，會以為百度公司使用大眾點評網的內容已經經過了漢濤公司的許可。因此，“百度地圖”官方微博該回複確實可能會使閱讀該微博的用戶產生誤解。但並非所有可能導致誤解的言行均構成虛假宣傳。虛假宣傳是針對公眾的誤導行為，該不正當競爭行為包括幾個方麵：首先，行為的方式是以廣告或其他方式；其次，行為所針對的對象為公眾，其內容需可為相當數量的公眾所知悉；最後，行為後果不僅可能誤導公眾，而且會給當事人造成損害。

結合本案的具體情況，一審法院認為，百度公司的該行為尚不構成虛假宣傳。

第一，“親我們現在是合作關係呀”這條信息並不是發布在“百度地圖”自身的微博頁麵上，該行為有較強的針對性，係針對“葉立鶴”微博的回複。

第二，根據微博的特點，除了關注了“葉立鶴”的網絡用戶，其他網絡用戶一般不會看到這條微博。即使是關注了“葉立鶴”的網絡用戶，也不一定會閱讀其每一條微博，至於最終閱讀了“百度地圖”回複內容的網絡用戶則更少。“葉立鶴”的涉案微博“@大眾點評網@百度地圖”，即“百度地圖”和“大眾點評網”的官方微博都收到該條信息。“葉立鶴”發布涉案微博後，除了“百度地圖”的回複，沒有其他人對該微博進行回複或評論，連“大眾點評網”也未回複，可見該微博並未引起公眾的關注，影響極其有限。且微博有很強的時效性，在當前這樣一個信息爆炸的時代，除了漢濤公司為了訴訟專門去搜索這條微博，幾乎沒有其他公眾會去翻閱這條微博。

第三，認定行為是否構成不正當競爭行為，需以該行為是否會給行為人帶來競爭優勢或者足以給其他經營者造成損害為條件。對於不會造成實際損害或者損害極其輕微的行為，司法不應予以幹預。因漢濤公司的證據尚不足以證明其因百度公司的微博回複而受到了損害，故漢濤公司關於百度公司構成虛假宣傳的主張，一審法院不予支持。

三、關於百度公司使用“大眾點評”等標識是否構成擅自使用知名服務特有名稱

百度地圖和百度知道對來源於大眾點評網的信息，標注了“來自大眾點評”等標識。漢濤公司主張，百度公司的上述行為構成擅自使用知名服務特有名稱的不正當競爭行為。一審法院認為，百度地圖對於來自大眾點評網的信息，使用“大眾點評”等標識，該行為係為了指示信息的來源，屬於對他人標識的合理使用，並無不當。漢濤公司關於百度公司構成擅自使用知名服務特有名稱的主張，一審法院不予支持。

四、關於傑圖公司是否與百度公司構成共同侵權

漢濤公司主張，傑圖公司和百度公司構成共同侵權。傑圖公司主張，涉嫌侵權的信息存在於百度地圖，傑圖公司根據百度地圖的應用程序編程接口（API）調用百度地圖，不構成共同侵權。一審法院認為，傑圖公司運營的街景地圖向網絡用戶提供實景地圖，街景地圖中並無來自大眾點評網的點評信息。傑圖公司運營的網站可調用百度地圖，侵權的信息存在於百度地圖中。隨著互聯網的發展，尤其是移動互聯網的發展，大量的經營者需要向公眾提供基於位置的服務（LBS）。因自己開發電子地圖需要投入巨額成本，故絕大部分經營者會調用專業地圖服務商提供的地圖，如百度地圖、高德地圖、騰訊地圖等。地圖服務商會提供應用程序編程接口（API）、軟件開發工具包（SDK），其他經營者隻需根據地圖服務商公布的技術規範，就可實現在自己的網站或移動應用中調用地圖。大眾點評網在提供定位、路線規劃、導航服務時，也需要調用其他網站的地圖。傑圖公司的網站調用百度地圖的方式，符合行業通行做法。

百度地圖中對相關點評信息的使用雖然構成不正當競爭，但提供點評信息僅是其眾多服務中的一部分，百度地圖還提供定位、位置查詢、路線規劃、導航等大量其他實質非侵權用途。傑圖公司通過應用程序編程接口（API）調用百度地圖，並非單純指向百度地圖中的點評信息，其主觀上沒有與百度公司共同實施侵權行為的故意，其行為符合行業通行做法，不違背公認的商業道德和誠實信用原則，並無不當。漢濤公司關於傑圖公司與百度公司構成共同侵權的主張，一審法院不予支持。

五、關於百度公司應承擔的民事責任

百度公司構成不正當競爭，應當承擔相應民事責任。鑒於百度公司目前仍然大量、全文使用大眾點評網點評信息，其應當立即停止此種不正當地使用點評信息的行為。關於賠償損失，漢濤公司主張，根據漢濤公司的營業成本，考慮到大眾點評網絕大部分點評內容和相關信息均被侵權，主張賠償金9,000萬元。一審法院認為，雖然漢濤公司舉證的審計報告中載明了營業成本，但該成本並非全部是大眾點評網獲取點評信息的成本，故不能以該營業成本為依據計算漢濤公司的經濟損失。當事人也沒有其他證據證明因百度公司不正當競爭行為給漢濤公司造成的損失或者為百度公司帶來的利潤，故一審法院綜合考慮百度地圖和百度知道的市場地位、百度公司使用涉案點評信息的方式和範圍、涉案不正當競爭行為的持續時間、百度公司在本案訴訟過程中仍未停止不正當競爭行為、網站從用戶直接獲取點評信息的難易程度等因素，酌情確定賠償金額。

百度公司還應當賠償漢濤公司為製止不正當競爭行為所支出的合理費用。漢濤公司主張，其為本案支出公證費5萬元、打印費和複印費3,470元。百度公司主張，漢濤公司未提交完整的公證費發票原件，故對漢濤公司主張的其支出5萬元公證費的事實不予認可。一審法院認為，漢濤公司舉證的發票複印件蓋有公證處的發票專用章，故一審法院認定上述發票的真實性。但並非漢濤公司實際支出的費用均應由百度公司承擔，一審法院根據公證的合理性、必要性等因素，酌情支持公證費、打印費和複印費3萬元。

關於律師費，漢濤公司舉證了40萬元的律師費發票。百度公司辯稱，漢濤公司主張的律師費金額過高，且百度公司與漢濤公司存在多個糾紛，不能認定該發票與本案的關聯性。一審法院認為，漢濤公司主張的律師費較高，其僅提供了律師費發票，未提供聘請律師合同等證據佐證其確為本案支出了40萬元的律師費，一審法院綜合考慮實際賠償額與請求賠償額、案件複雜程度、律師工作量等因素，酌定律師費20萬元。由於百度公司在本案中的不正當競爭行為會給漢濤公司造成經濟損失，但不會導致社會公眾對漢濤公司的評價降低，不會給漢濤公司的商譽造成不良影響，故漢濤公司要求百度公司刊登公告以消除影響的訴訟請求，一審法院不予支持。

綜上所述，一審法院依照《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條、第五條第二項、第九條第一款、第二十條的規定，判決：

一、百度公司於判決生效之日起立即停止以不正當的方式使用漢濤公司運營的大眾點評網的點評信息；

二、百度公司於判決生效之日起十日內賠償漢濤公司經濟損失300萬元及為製止不正當競爭行為所支付的合理費用23萬元；

三、駁回漢濤公司的其餘訴訟請求。

負有金錢給付義務的當事人如未按本判決指定的期間履行給付義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費494,067元，由漢濤公司負擔238,207元，由百度公司負擔255,860元。

本院經審理查明，一審法院認定事實屬實，本院予以確認。

本院另查明：漢濤公司在本案中提供的公證書顯示，其所抽取的百度地圖產品的1,655個商戶中，有377個商戶所展示的評論信息來源於大眾點評網的比例低於35%，其餘1278個商戶所展示的評論信息來源於大眾點評網的比例高於35%。

在漢濤公司抽取公證的百度地圖商戶中，根據不完全統計，在商戶評論信息中，全部使用來自大眾點評網評論信息的商戶有276家，使用來自大眾點評評論信息高於75%（不包括100%使用）有508家，使用來自大眾點評評論信息高於50%（不包括75%以上）有104家。

在漢濤公司抽取公證的百度地圖商戶中，涉及餐飲行業的1055個商戶中，共使用來自於大眾點評網的信息86,286條，平均每家商戶使用81條；涉及非餐飲行業的402個商戶中，共使用來自於大眾點評網的信息11,330條，平均每家商戶使用28條。

本院認為，根據雙方當事人在二審中的訴辯意見，本案的主要爭議焦點為：一、百度公司實施的被控行為是否構成不正當競爭行為；

二、若被控行為構成不正當競爭行為，一審法院所確定的損害賠償數額是否合理。

一、百度公司實施的被控行為是否構成不正當競爭行為

《反不正當競爭法》第二條規定，經營者在市場交易中，應當遵循自願、平等、公平、誠實信用原則，遵守公認的商業道德。違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為屬於不正當競爭。該條款係反不正當競爭法的一般條款，適用一般條款應滿足以下三個要件：一是法律對該種競爭行為未作出特別規定；二是其他經營者的合法權益確因該競爭行為而受到了實際損害；三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業道德而具有不正當性或者說可責性。就上述要件的適用而言，各方當事人的主要爭點在於，一是漢濤公司的利益是否因百度公司的行為受到損害，二是百度公司的行為是否違反誠實信用原則和公認的商業道德。以下分別進行評述：

（一）漢濤公司的利益是否因百度公司的行為受到損害

漢濤公司在本案中主張百度公司的行為違反反不正當競爭法一般條款的規定，需要滿足其是否具有可獲得法律保護的權益。本案中，漢濤公司的大眾點評網站通過長期經營，其網站上積累了大量的用戶點評信息，這些點評信息可以為其網站帶來流量，同時這些信息對於消費者的交易決定有著一定的影響，本身具有較高的經濟價值。漢濤公司依據其網站上的用戶點評信息獲取利益並不違反反不正當競爭法的原則精神和禁止性規定，其以此謀求商業利益的行為應受保護，他人不得以不正當的方式侵害其正當權益。

在案證據顯示，用戶在百度地圖和百度知道中搜索某一商戶時，尤其是餐飲類商戶時，所展示的用戶評論信息大量來自於大眾點評網，這些信息均全文顯示且主要位於用戶評論信息的前列，並附有“來自大眾點評”的跳轉鏈接。本院認為，雖然百度公司在百度地圖和百度知道產品中使用涉案信息時，提供了跳轉鏈接，但基於日常消費經驗，消費者逐一閱讀所有用戶評論信息的概率極低，對於相當數量的消費者而言，在百度地圖和百度知道中閱讀用戶評論信息後，已經無需再跳轉至大眾點評網閱看更多的信息。而本院查明的事實表明，僅漢濤公司公證抽取的百度地圖商戶中，就有784家商戶使用的評論信息中超過75%的比例來自大眾點評網。就提供用戶評論信息而言，百度公司在百度地圖和百度知道產品中大量使用來自大眾點評網用戶的評論信息，已對大眾點評網構成實質性替代，這種替代必然會使漢濤公司的利益受到損害。

（二）百度公司的行為是否違反誠實信用原則和公認的商業道德

在自由、開放的市場經濟秩序中，經營資源和商業機會具有稀缺性，經營者的權益並非可以獲得像法定財產權那樣的保護強度，經營者必須將損害作為一種競爭結果予以適當的容忍。本案中，漢濤公司所主張的應受保護的利益並非絕對權利，其受到損害並不必然意味著應當得到法律救濟，隻要他人的競爭行為本身是正當的，則該行為並不具有可責性。本案中，百度公司的行為是否構成不正當競爭，還需考慮其行為是否違反誠實信用原則和公認的商業道德。在反不正當競爭法意義上，誠實信用原則更多地體現為公認的商業道德。關於百度公司的行為是否違反公認的商業道德，本院評述如下：

本案中，大眾點評網上用戶評論信息是漢濤公司付出大量資源所獲取的，且具有很高的經濟價值，這些信息是漢濤公司的勞動成果。百度公司未經漢濤公司的許可，在其百度地圖和百度知道產品中進行大量使用，這種行為本質上屬於“未經許可使用他人勞動成果”。

本院認為，當某一勞動成果不屬於法定權利時，對於未經許可使用或利用他人勞動成果的行為，不能當然地認定為構成反不正當競爭法意義上的“搭便車”和“不勞而獲”，這是因為“模仿自由”，以及使用或利用不受法定權利保護的信息是基本的公共政策，也是一切技術和商業模式創新的基礎，否則將在事實上設定了一個“勞動成果權”。但是，隨著信息技術產業和互聯網產業的發展，尤其是在“大數據”時代的背景下，信息所具有的價值超越以往任何時期，愈來愈多的市場主體投入巨資收集、整理和挖掘信息，如果不加節製地允許市場主體任意地使用或利用他人通過巨大投入所獲取的信息，將不利於鼓勵商業投入、產業創新和誠實經營，最終損害健康的競爭機製。因此，市場主體在使用他人所獲取的信息時，仍然要遵循公認的商業道德，在相對合理的範圍內使用。

商業道德本身是一種在長期商業實踐中所形成的公認的行為準則，但互聯網等新興市場領域中的各種商業規則整體上還處於探索當中，市場主體的權益邊界尚不清晰，某一行為雖然損害了其他競爭者的利益，但可能同時產生促進市場競爭、增加消費者福祉的積極效應，諸多新型的競爭行為是否違反商業道德在市場共同體中並沒有形成共識。

就本案而言，對於擅自使用他人收集的信息的行為是否違反公認的商業道德的判斷上，一方麵，需要考慮產業發展和互聯網環境所具有信息共享、互聯互通的特點；另一方麵，要兼顧信息獲取者、信息使用者和社會公眾三方的利益，既要考慮信息獲取者的財產投入，還要考慮信息使用者自由競爭的權利，以及公眾自由獲取信息的利益；在利益平衡的基礎上劃定行為的邊界。

隻有準確地劃定正當與不正當使用信息的邊界，才能達到公平與效率的平衡，實現反不正當競爭法維護自由和公平的市場秩序的立法目的。這種邊界的劃分不應完全訴諸於主觀的道德判斷，而應綜合考量上述各種要素，相對客觀地審查行為是否擾亂了公平競爭的市場秩序。在判斷百度公司的行為是否違反商業道德時，應綜合考慮以下幾個因素：

1.百度公司的行為是否具有積極的效果。市場經濟鼓勵的是效能競爭，而非通過阻礙他人競爭，扭曲競爭秩序來提升自己的競爭能力。如果經營者是完全攫取他人勞動成果，提供同質化的服務，這種行為對於創新和促進市場競爭沒有任何積極意義，有悖商業道德。本案中，當用戶在百度地圖上搜索某一商戶時，不僅可以知曉該商戶的地理位置，還可了解其他消費者對該商戶的評價，這種商業模式上的創新在一定程度上提升了消費者的用戶體驗，豐富了消費者的選擇，具有積極的效果。

2.百度公司使用涉案信息是否超出了必要的限度。本案中，漢濤公司對涉案信息的獲取付出了巨大的勞動，具有可獲得法律保護的權益，而百度公司的競爭行為亦具有一定的積極效果，在此情況下應當對兩者的利益進行一定平衡。百度公司在使用來自大眾點評網的評論信息時，理想狀態下應當遵循“最少、必要”的原則，即采取對漢濤公司損害最小的措施。但是要求百度公司在進行商業決策時，逐一考察各種可能的行為並選擇對漢濤公司損害最小的方式，在商業實踐中是難以操作的。但如果存在明顯有對漢濤公司損害方式更小的方式而未采取，或者其欲實現的積極效果會嚴重損害漢濤公司利益的情況下，則可認定為使用方式已超過必要的限度。

本案中，百度公司通過搜索技術抓取並大量全文展示來自大眾點評網的信息，本院認為其已經超過必要的限度，理由如下：首先，如前所述，這種行為已經實質替代了大眾點評網的相關服務，其欲實現的積極效果與給大眾點評網所造成的損失並不符合利益平衡的原則。其次，百度公司明顯可以采取對漢濤公司損害更小，並能在一定程度上實現積極效果的措施。事實上，百度地圖在早期版本中所使用的來自大眾點評

最後更新：2017-10-08 00:09:32

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