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機器人
特稿｜人工智能的創作物是否屬於受法律保護的作品？｜法客帝國
人工智能創作物是作品嗎？
版權聲明&法客帝國按
易繼明·延伸閱讀：
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內容摘要：對人工智能創作物的可版權性判斷，應該以“額頭出汗”原則建立起獨創性判斷的客觀標準。雖然人工智能不是“人”，但也不是“物”。不能因為人工智能創作物的創作主體不是自然人，就否定其可版權性。將智能作品納入傳統版權分析框架，它實際上是一種人工智能對設計版權的演繹作品。人工智能之“智能”，將設計者之設計版權與智能作品上的版權區分開來。而對於智能作品上的權利配置，應該以所有者與使用者之間的約定優先，建立起以所有者為核心的權利構造，以鼓勵投資人並促進人工智能技術的長足發展。
關鍵詞：人工智能；智能作品；自然人；版權；鄰接權
[法 客帝 國(Empirelawyers)出品]
一、引言：問題提出
2016年末至2017年初，穀歌“阿爾法狗”（AlphaGo）化名“大師”（Master）以60勝0負的戰績戰勝數名圍棋頂尖高手，讓街頭巷尾見識到“人工智能”（AI，或稱“人工智能機器人”）的威力。﹝1﹞而這，不過是人工智能所展現的冰山一角。目前，中國人工智能領域已覆蓋了工業機器人、服務機器人、智能硬件等硬件產品層，智能客服、商業智能等軟件與服務層，視覺識別、機器學習等技術層，數據資源、計算平台等基礎層﹝2﹞，這表明，人工智能正在多個領域深度影響或者改變著我們的生活。與此同時，世界範圍內對人工智能的重視與日俱增。聯合國在2016 年最新發布的人工智能報告中，表達了其對於人工智能的關注，並為應對人工智能及機器人技術的發展帶來的各種問題，提出了全新的思考方式與解決路徑。﹝3﹞2016年10月，美國發布《國家人工智能研究與發展策略規劃》(The National Artificial Intelligence Research and Development Strategic Plan)，將人工智能提高到國家戰略層麵。事實上，發展人工智能已列入中國國務院2016年8月印發的《“十三五”國家科技創新規劃》，2017年3月首次寫入兩會的《政府工作報告》。﹝4﹞
人工智能的運用不僅在傳統技術領域，在文藝創作上的表現同樣令人驚歎。美國媒體盤點了2016年世界範圍內計算機創意項目，發現人工智能已經可以譜寫流行歌曲，撰寫小說、電影劇本，甚至繪畫，乃至生成詩篇和散文。﹝5﹞人工智能用於文藝創作，無論在表現手段、創作格局，還是拓展想象空間方麵，都值得重視。﹝6﹞人工智能創作物的誕生，無疑打破了以往僅能由人類創作作品的規律。不僅如此，人工智能還可在短時間內進行大量創作，當這些人工智能創作物具備市場價值時，就會提出一個法律問題：人工智能創作物是否為作品，並進而得到版權法的保護呢？
按照傳統定義，版權的客體是作品（《民法總則》第123條第2款第1項）；而作品，往往是與有血有肉的自然人聯係在一起的。因此，一般的看法認為，由計算機製作的資料等非由人類“創作”的東西，不屬於版權意義上的“作品”，不屬於版權法保護的範圍。﹝7﹞20世紀90年代，美國、英國等將人工智能創作物納入了版權法範疇予以規範；日本知識產權本部認為，考慮到人工智能正在進步這一現實，有必要製定對人工智能創作的音樂和小說等予以保護的法律，具體路徑是建立類似商標那樣的保護人工智能創作物的新的注冊製度，以代替版權，或者通過修訂《反不正當競爭法》等，禁止擅自利用人工智能創作物。﹝8﹞
人工智能創作物是否構成版權法上的作品，國內學術界尚未進行充分的探討。曹源認為，人工智能創作物是否為作品是一個政策選擇問題，其意義表現在對這一部分創作物進入市場後所可能引發後果的利弊分析，各國應結合其國情進行選擇。﹝9﹞熊琦認為，可以借鑒運作成熟的法人作品製度安排，將人工智能的所有者視為版權人。﹝10﹞但是，人工智能創作物的出現，對版權製度的衝擊是係統性的，涉及到版權的客體、主體及權利屬性等問題。鑒於此，本文擬對此進行較為全麵的分析，以期回答這一富於挑戰性的問題。
二、人工智能創作物的可版權性
人工智能創作物是否可以作為版權法意義上的作品，涉及對這一創作物本身的獨創性判斷，以及版權法上的作品是否必須由自然人來創作的問題。
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獨創性判斷標準：向客觀標準傾斜
作品是文學、藝術和科學領域內具有獨創性並能以某種形式固定的智力成果。判斷人工智能創作物是否具有可版權性，繞不開對獨創性概念的理解：若人工智能創作物不具有獨創性，又談何可版權性呢！
關於人工智能創作物版權問題的思考，應當從兩個層麵展開：首先考慮人工智能創作物是否符合獨創性標準的要求，而使其可被視為作品；其次，才可能繼續考慮智能作品的歸屬問題，即究竟是將作品權利歸屬於人工智能設計者，還是所有者，抑或是使用者，甚或突破性地賦予人工智能這一新的主體。無論是Naruto v. Slater案﹝11﹞，還是Aamuhammed V. Lee案﹝12﹞，抑或是美國版權局在其2014年發布的《美國版權局實踐概要》（Compendium of U.S. Copyright Office Practices）中所表達的觀點，都是直接從主體上否認版權歸屬，卻並未回答作品是否具有獨創性問題。現有理論在獨創性理解上並未統一：或強調獨創性是作者思想、情感、個性的反映，即從作者權角度去理解獨創性；或直接從“獨立創作”和“稍許的創造性”兩個內涵來理解獨創性；或主張僅需要關注結果而非過程，隻要作品在客觀上的表達並非“必然如此”即可。﹝13﹞對於這些不同的理解，在人工智能語境下，核心問題在於是否僅僅采取客觀標準即可。換言之，當人工智能創作物在表現形式上同人類創作作品完全一致，以至於如果該作品是由人類創作完成，則毫無疑問可以被授予版權時，我們是否根本不必要去考慮該作品的創作者是人工智能還是自然人的問題。而進一步的問題便是：產生作品的“創作”是否隻能由自然人來完成呢？
根據《著作權法實施條例》第3條第1款之規定，直接產生文學、藝術和科學作品的智力活動即為創作，並未明確要求該智力活動必須是自然人所實施的。那麼，從“智力活動”一詞，是否能夠推斷出其暗含了對作品創作者必須是自然人這一內在的要求呢？畢竟，在傳統認知中，唯有自然人才有“智力”。德國《著作權法》不承認法人為版權人，認為其不可能直接實施創作行為，堅持版權主體必須是那些給予作品獨創性的人，即所謂“創作者原則”（《德國著作權法》第7條）。﹝14﹞既然作品是某種形式的“表達”，必然是以文字、言語、符號、聲音、動作、色彩等一定表現形式將無形的思想或者智力活動之外化；這就意味著，外化者乃自然人所獨有的智力或者思想，這也是中國法上的基本要求：“創作作品的公民是作者”（中國《著作權法》第11條第2款）。因此版權法上否認了自然人以外的主體能夠實施創作行為，明確了創作者主體的自然人身份。在猴子“自拍照”是否具有可版權性問題上，美國法院正是從主體適格性的角度，做出了否定的回答。﹝15﹞事實上，版權作品的創作主體是否應為自然人（公民），學者們之間展開了喋喋不休的學術爭論。﹝16﹞學術討論是一回事兒，但版權法上的法人作品製度，又將這一看似明確的問題“製度性地”複雜化了：法人或者其他組織被擬製為作者，即“視為”作者（中國《著作權法》第11條第3款）。然而，在法人製度中，法人具有民事權利能力和行為能力，並能夠獨立承擔民事義務和法律責任，是具有獨立意誌的一種民事主體，但他/它為何又不能進行獨立的“思想”或者“智力活動”呢？《計算機軟件保護條例》中，“創作”即指“獨立開發”，包括實際組織、進行開發和提供工作條件。很顯然，這裏的“創作”並不完全指智力活動，它還包括與程序開發有關的組織、管理和提供工作條件等輔助性活動。﹝17﹞
獨創性不能簡單地理解成與現存的作品表達不一樣；不一樣隻是外在的表現，其實質是經過了主觀的思考，有了一定的構思之後，運用創作元素的一種能動的表達。但關鍵卻恰恰在於，人工智能的思維模擬範圍不斷擴大，在功能上不斷向人腦接近。例如，來自巴黎索尼計算機科學實驗室的GaetanHadjeres和Francois Pachet在音樂家約翰·塞巴斯蒂安·巴赫（Johann Sebastian Bach，1685—1750年）的合唱歌曲上訓練其人工智能係統，該係統使用了352首巴赫的歌曲，將其轉換成不同的音符，形成2503個作品，包括專業音樂家和音樂係學生在內的1600名聽眾中，有超過一半的人以為是巴赫本人的作品。﹝18﹞類似這樣的實例很多，最起碼能夠說明人工智能產物符合形式上的作品要件：第一，屬於文學、藝術和科學領域；第二，“表麵”具有法律所要求的獨創性；第三，具有可感知性和可複製性。即使不認為人工智能具有社會性，進而完成能動的生物過程，也不妨礙我們將其創造物作為一種可財產化的信息看待。﹝19﹞
其實，獨創性中所謂“人”的創作這一理解，說到底是一個權利歸屬問題，它與“作品是否在表達形式上具備足夠的創造性從而享有版權”，是兩個不同的問題；將“人”的創作作為“獨創性”的內涵，混淆了權利客體的屬性與權利歸屬在法律技術上的區別，破壞了法律的基本邏輯。﹝13﹞本人認為，版權法中的獨創性判斷標準，應當向一種客觀化判斷標準傾斜，即從形式上考察其是否與現存的作品表達不一樣，並在人類自己所創設符號意義上是否能夠解讀出具有“最低限度的創造性”。這樣，也就不必糾結於“創作行為”是否源於自然人這一命題。也就是說，如果在沒有明確標明來源的情況下人工智能創作物與自然人的作品已無法區別，那麼再以自然人來認定最低限度的創造性，是不合理的。
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隻是一種機械的延伸？
自版權製度誕生以來，科學技術的每一次重大突破，都伴隨著版權產業的深刻變革，版權製度也隨之調整。過去，技術的影響，更多的是體現在作品的傳播和使用方式上，在版權法上的反映則是作品類型、權利類型、權利限製等製度上的變化。不同的是，人工智能的影響，則體現在作品的創作上。一直以來，技術是作為創作的輔助工具而存在的，在創作行為上僅限於代替書寫和豐富作品固定於載體的方式，並未產生任何獨立的版權法律效果。﹝10﹞如果說，人工智能僅僅是一種機械的延伸，那麼其依然隻能在輔助工具意義上被加以對待。
事實上，目前大多數人工智能與人的能動性還相去甚遠。現在計算機同樣能夠進行“創作”，隻不過這種“創作”仍屬於一種機械的“創作”：更多的是以特定的信息庫為基礎，通過一定的篩選、分析、運算等信息處理手段，將信息進行重新組合、排列，並套用事先設置好的創作程序，最終輸出創作成果。﹝20﹞類比匯編作品，將已有的信息篩選、分析後，會產生新的信息，得出一個創新的結論，即使是利用預先設置的程序所進行的輸出，也能夠帶來新的“表達”。按照前述主張的客觀性判斷標準分析，計算機創作物，也許同樣會符合獨創性的判斷標準。隻是，這種創作，需要人的介入，否則將無法完成。這種情形中的計算機，被作為人的輔助工具來看待，其創作也被視為人的創作，滿足獨創性的創作物的版權，便賦予給了介入的自然人。
但對於人工智能而言，其僅僅是一種機械的延伸嗎？或者說，我們依然能夠將其作為一種輔助性工具來看待嗎？人工智能最可貴的地方就在於“智能”，其不斷地習得人類的智慧。可以預見的是，未來的人工智能將具備更高級的判斷、理解能力。至於人工智能是否會具有科幻電影中的思想情感，亦未可知也。人工智能借助於其本來智能化的數據庫，經過對存儲的數據模擬大腦的運行進行取樣、加工，在其模擬“腦”的形態下經過分析、組合、排列、篩選之類整合，成為作品。﹝21﹞這已經不僅僅是基於既定的算法、程序做出的指令性輸出，而是能夠使其在沒有預先算法或者規則設定的情況下，通過主動學習來進行創作。之所以將程序性創作理解為機械的延伸，其原因在於程序性創作是一種同質性的創作，是一種可預知的創作，隻要知道了其算法與規則，根據計算機處理的信息就能夠預知其輸出結果；如果將輸入的信息變得相同，那麼其輸出的結果必然是相同的。人工智能卻不同，我們雖然能夠控製對人工智能的設計和製造，但對於人工智能本身的數據獲取與輸出，卻無法完全控製，甚至將相同的素材給人工智能，其也能夠輸出不同的結果。人工智能在創造上已逐步脫離人的預先設計，可以根據自身所獲取的數據來實施創作，其所表現出的“深度學習”能力，開始模擬人腦神經網絡的構造，使得程序算法和獨立思考的界限進一步模煳。﹝10﹞
可以說，人工智能已經超越了機械延伸的概念，其具有深度學習的能力。這種深度學習的再創作，似乎是對人類思維與智力活動過程的再現。這樣一來，我們可以以內容生產的自主性與否作為判斷是否為人工智能的分界標準：如果所生成的內容是基於內部程序或者算法的事前設計，則不具有自主性內容生產能力，仍屬於機械延伸的範疇，也就是在創作上屬於人的輔助工具；如果基於使用者提供的素材能夠自行生成新的內容，且相同素材在環境、時間等因素不同的情況下也能夠生成不同的結果，則具有自主性內容生成能力，屬於人工智能。人工智能這種深度學習能力，使其擺脫了內容創作輔助性工具這一地位，這才是智能作品具有獨創性的源泉。
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人工智能：出汗了嗎？
在討論知識產權合理性時，經常以洛克的勞動學說作為理論依據：作品的創作是一個勞動過程，處於自然無主狀態的思想經過創作這一勞動，形成了作品，對該勞動成果專有權的承認，符合洛克勞動學說主張的財產取得條件。﹝22﹞﹝23﹞作品被認為是勞動的外化，超出人自身之外。﹝24﹞“額頭出汗原則”被視為版權法的基本原則，即創作時付出勞動就可獲得版權。雖然這一原則由於其賦予作品以過分的“壟斷性”權利而飽受詬病，而且隨著立法與司法的發展，版權已擺脫了早期的“額頭出汗原則”，更加重視從版權法的根本目的出發判斷作品獨創性問題。﹝25﹞但“額頭出汗原則”依然可以是思考人工智能創造物版權性問題的路徑。當我們將人工智能模擬人的感知和判斷能力視為人類思維的再現，也就意味著人工智能超越了物的範疇。物是不能思考、沒有思維的，但人工智能能夠脫離算法與規則的預設，進而能動性地解決新問題，這就如同我們認為“動物不是物、是有思維的”這個道理一樣。而且，較之動物，在可以預見的將來，人工智能的思維能力更接近於人類；甚或超越人類，亦未可知也！
從思維能力角度看，人工智能的地位超越物的概念；但從工具論角度，人工智能依然未能擺脫為人類服務的“工具”角色。換言之，人工智能是人利用的客體，而人則屬於主體，二者涇渭分明。那麼，從人的主體性出發，人工智能創作物是客體的客體！那麼作為客體的人工智能創作作品的行為算不算勞動？對於這一問題的回答，需要在哲學層麵解決勞動的主體問題。我們同樣可以以公司這一法人製度來類比：公司雇員讓人進行勞動，但在財產歸屬上卻將員工這一自然人勞動所創造的財產賦予給了公司，在這一過程中，公司“勞動”了嗎？如果說自然人的勞動和法人財產歸屬屬於兩個方麵的問題，那麼人工智能創作行為和版權財產歸屬，何嚐不是兩個方麵的問題呢？！
法人製度本身就是對“人”這一概念在法律上提出的挑戰。但是，法人製度從來沒有威脅到人的主體地位，反而被視為是人的手臂之延展，進而被認為是實現人的價值的最偉大製度發明。同樣的道理，在人工智能語境下，我們並不排斥在法律上擬製出一個新的主體，或與法人一樣，從擬製自然人的角度賦予新的主體或者法人以相同或者類似的法律地位。現代法上的人，早已從近代法上的自然人走出來；勞動的觀念，也從個體的體力與腦力的結合，轉變為勞動力與資本的結合。因此，那些完全以人作為主體的理由，在法人製度麵前並不具有很強的說服力。而類似的問題——“人工智能創作作品出汗了沒？”，就如同我們在問“公司進行勞動了沒？”那樣，顯得有些不倫不類。
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小結：同樣的汗水！
從客觀性判斷標準來說，智能作品完全可以滿足獨創性要求。版權的目的是明確包含創造力本身，而不僅僅保護由人類產生的創造力，故創造性來源於計算機而非人類，並不影響其獲得版權法的保護。﹝26﹞人工智能的目的在於解放人，解放人的勞動力，如同我們雇傭的“人”一樣，來替我們處理特定的事項。不同點在於，一個是自然人，一個是人工智能；相同點則在於，二者在思維上無法被完全控製，但處理事務方麵均在我們委托或者管理的框架下進行。從這個角度來說，或許人工智能創作物可以被視為職務作品或者委托作品，這也可能是這一問題的一種分析路徑。
總的來說，對創作物可版權性進行檢驗，還是要回歸到版權法的基本目標：法律賦予相關主體一定期限的獨占權，最終是為了激勵更多的創作物產出和傳播，增進社會整體福祉。對於人工智能創作物版權問題的討論，以及對版權法規則的解釋和拓展，自然也因循這一基本方向。以人工智能為代表的新技術，正在改變、並將進一步改變作品的創作方式，改變知識產權的實踐方式，版權法、版權政策需要隨之調整，並與技術背景、哲學基礎等相契合。﹝27﹞既如此，本人認為，隻要在我們人類自身所創設的符號意義之下能夠解讀出智能作品的創造性，這就夠了，不必再去追問人工智能“出汗了沒？”換個角度，“額頭出汗原則”是來判斷獨創性的；而既已具有獨創性，某種程度上也就承認“出汗了”，而且出的是同樣的汗水。需要強調的是，“額頭出汗原則”在自然人創作情境下，對“創造性”的要求並不算高；但人工智能則不同，人工智能獨創性的判斷，應該對“創造性”有較高的要求。隻有這樣，才符合具有“深度學習”能力的人工智能之“智能”要求，也才能改變人們“機械延伸”的傳統認知，從而避免糾結於人工智能“出汗”與否的爭論。
三、設計版權的演繹：關於鄰接權的再闡釋
人工智能創作物具有可版權性，而且因為人工智能之“智能”的存在，已打破了智能設計者版權之自然延伸的機械觀念。人工智能隨機的創作行為，對應著的是表演者對劇本的表演行為。從這個角度分析，人工智能的創作行為，是對設計版權的某種演繹，可以類推劇本模式。
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劇本模式
根據版權法，劇作家對其創作的劇本享有毋庸置疑的文字作品版權；表演者依據合同等授權方式獲得許可之後，對劇本進行表演，進而對該表演享有鄰接權（表演者權）；除表演者之外，廣播電台、電視台及錄音錄像製作者等鄰接權人亦具備表演者行為的特征，而被共同歸類於鄰接權係統之中。
表象的歸類混淆了鄰接權實質保護的對象。宥於對自然權利的追求，作者權體係的學者通常不得不回歸於對傳播作品的勞動投入的論斷之上。﹝28﹞﹝29﹞﹝30﹞然而，在19世紀之前，少有表演者會覺得有必要以版權來保護自身的表演，因為他們的表演行為既無法被錄製在載體上複製，亦無法被廣播或者以其他數據形式向公眾傳播。舊時代的表演，其性質及名聲通常轉瞬即逝。以至於亞當·斯密將表演作為非生產性勞動的典型，在其《國富論》中稱“演員、小醜、音樂家、歌劇演唱者及舞者”的工作成果在它們完成的同時便消亡了。﹝31﹞可見，表演行為作為一種類型化的傳播行為，並非天然地具備被授予鄰接權，通過與表演組織者之間的合同，表演者在舊時代通常無須借助鄰接權便能獲得足夠的報酬。同時，雖然目前互聯網極大地拓展了作品傳播的途徑，但我們至今尚未將網站經營者作為一類新的鄰接權人。
德國《著作權法》中，以音樂唱片為代表的錄音錄像製品受鄰接權係統的保護，因其原創性程度無法達至版權所要求的水準。德國法明確稱，鄰接權被授予表演者、製片者及廣播者，其宗旨無涉任何原創的創造性投入，而僅僅是意圖鼓勵上述主體在製作錄音錄像製品或者節目過程中所付出的經濟性、組織性及科技性的勞動。﹝32﹞此外，德國的司法判例中亦顯示出明顯的傾向，即隻有相關的製品中凝聚有企業性質的勞動時，鄰接權才是受保護的。﹝32﹞正如部分學者所指出的，傳播技術的衝擊使得傳統的傳播者的真實身份顯露出來，即他們均是作為投資者而存在的。鄰接權製度的價值功能也就清晰地展現在我們麵前，在保護投資者的理論認識下，鄰接權製度體係才能夠重構，鄰接權製度保護的內容得以確立。﹝28﹞
在劇本模式之下，表演者的傳播行為本身是不重要的，重要的是保護背後的投資者。且不論人工智能創作物的生成過程是否是一種創作行為，乍一看，似乎該生成行為確實無法被歸類入傳播行為。但是，在對鄰接權製度進行再闡釋的過程中，若將保護投資者視為鄰接權權利保護係統的核心宗旨，我們便能消解人工智能創作物的生成與鄰接權係統表象上的衝突，為人工智能創作物授予鄰接權創造基礎的條件。
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對設計的演繹：人工智能不是物
劇作家創作的劇本是同一的。但是，對同一劇本的不同表演者的表演，往往有著不同的演出效果。雖說劇本確立了表演的基本框架，但真正賦予一場特定表演以生命的，卻是表演者獨特的個性特征。在這一意義上，表演者與作為版權人的劇作家是相互分離的。人工智能同樣如此，設計出人工智能的軟件設計者雖然通過代碼的方式，確立了人工智能最基本的運作法則，但是軟件設計者本人無法準確地控製人工智能所輸出的創作物的形式。在這一意義上，人工智能便如同表演者一般對設計者的“劇本”（受版權保護的軟件程序）進行了自主乃至恣意的演繹。可以說，真正賦予人工智能創作物以生命的，是人工智能。
目前，人工智能尚且沒有達到完全可以獨立創作的水平。以文字作品的創作過程為例，日本學者曾稱，目前人工智能在創作文學作品時，在很大程度上依賴於人類的協助。參與2016年第三次日本星新一文學獎評選並通過第一次選拔的人工智能創作小說《計算機寫作小說之日》（コンピュータが小説を書く日）便是如此。﹝33﹞開發者稱，隻有人類在文章的開頭較為充分地指示關於時間、天氣、活動等因素之後，人工智能才能從事符合邏輯的文章創作。雖然如此，但關於究竟是什麼天氣、什麼活動卻無須人類指示，人工智能可以自動地甄別、選擇有關聯的詞句。此外，若人類直接地限定選擇了“風很大”的天氣，那麼人工智能便會據此對行文加以調整，創作出諸如“窗戶緊閉的房間”等自然的文脈。﹝34﹞人工智能對軟件設計的演繹行為是人工智能創作物產生的基礎，一如表演者對劇本的即興發揮。
在這一語境下，人工智能的生成行為脫離了原作品獨立創作的含義，而成為了一種依附於軟件程序的演繹。因此，此種對於人工智能的能動性的肯定，將導致一個推論：人工智能不是物；但同樣的，其生成行為也不是一種完全獨立的作品創作。這也許意味著，狹義的版權在人工智能領域將逐漸失去存在的土壤。
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智能作品：鄰接權的客體
在上述語境下，智能作品將會不可避免地被納入鄰接權係統。那麼，所麵臨的問題在於：為何我們一定要將智能作品視為鄰接權的客體，而非直接定義為版權的客體。這就回到了前麵所探討的問題。英國學者科尼什（Cornish）在評述版權製度時，便論及“原創性智力勞動和企業性質的技能之間的重要區別”；﹝31﹞換言之，狹義的版權旨在保護真正的創作者，而鄰接權則旨在保護投資者。
人工智能領域，創作者是一個難以尋覓的概念。雖說軟件設計者賦予了人工智能以創作的基本能力和運作法則，但設計者本人無法控製人工智能創作物最終的形式。同樣的，目前多數國家的較為普遍的做法，仍然是將創作者視為智能機器人的操作者，但事實上操作者亦無法控製人工智能創作物的最終形式。正是基於這一考慮，2002年的Desktop Marketing Systems Pty Ltd v. Telstra Corporation Ltd一案中，澳大利亞聯邦法院合議庭法官佩勒姆（Perram）法官稱，如果人類對軟件程序的控製可以被視為對創作作品的調整和塑造，那麼將該人作為計算機軟件所創作作品的作者並無不妥。但如果操作軟件程序的人並不能控製最終創作之作品的物質形式，那麼這種情形下……該人不得被視為作者，該創作物亦不能被視為版權法上的作品。﹝35﹞在解釋學上，由於不存在一個確切的、需要受到法律保護的創作者身份，授予人工智能創作物以狹義的版權，也許會導致我們偏離了版權法的立法宗旨。
另一方麵，人工智能產業目前正在受到各國政府的大力支持，並被視為第四次工業革命的潛在技術開發點之一。雖然涉及版權問題的人工智能機械開發在整體的人工智能研究中處於較為邊緣的地位，但這並不妨礙各國政府及企業向人工智能領域予以持續的投資。英美傳媒巨頭已經開始與人工智能研究機構合作，創製並使用人工智能寫作新聞。美聯社的賈斯廷·邁爾斯（Justin Myers）稱，借助自動化技術，其已經能跟蹤並為4000家公司生成季度盈利報告，過去這一數值僅為400家。為美聯社提供技術支持的是Automated Insights公司，它僅有50名雇員，卻於2015年寫作了約15億篇文章。﹝36﹞產業利益是推動人工智能研發領域迅速發展的重要動力之一。目前，由於高新技術科技研究領域具有高風險的特征，較之於由大型企業內部設立的研究機構，市場更傾向於由大量的投資集約型的中小創新企業從事相關研究活動。市場通過這種自發的安排，能夠實現風險的合理配置，並保障在極大的失敗基數中總會出現少數成功的發明例。﹝37﹞在此種“分工體製”（分業體製）之下，人工智能領域的投資者就是人工智能的最終用戶——大型企業。
就產業經濟形勢而言，將智能作品的廣義的版權授予人工智能的所有者或者使用者，可能是一種較為實際和合理的選擇。作為投資人的人工智能所有者或者使用者，促進了人工智能產業的發展，理所應當地成為鄰接權製度保護的權利主體，而如前所述，智能作品則是鄰接權保護的客體。如此定義，才能契合版權製度的宗旨和社會的共同利益。
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小結：原權利及相關權利的版權思維
大陸法與英美法在版權領域的分道揚鑣反映了哲學傳統的內在差異。法國、德國等大陸法國家長期受到自然權利學說的影響，人格因素或者精神因素在作者權體係中占據著不可動搖的地位。德國法中，一元體係的著作權仍然是一種人格權性質的私有權利。與此相對應，脫胎於君主製之下壟斷特權的英美版權，則自始至終是一種近似純粹的經濟概念。直至美國開始尋求加入國際知識產權體係並通過1990年的《視覺藝術家權利法》，美國版權體係中都並不保護作者的精神權利。此種內在理念或者稱“精神氣質”上的差異，導致大陸法係選擇了原權利與相關權利（鄰接權）雙軌保護機製。
20世紀初，為了避免著作權法中原本的著作物概念被音樂唱片、電話賬本等新型創作物所稀釋，同時確保著作物達到充分的人格基準和原創價值基準，德國《著作權法》在理論上創設了用以保護創作性較低的創作物的鄰接權這一概念。﹝38﹞一方麵，固守著作權中精神性權益的大陸法係統將上述對象排斥出狹義的版權範圍；但另一方麵，又將其納入鄰接權係統。這樣，既維持了自身體係的合理化，又在新的技術環境下保持了開放性。而對於英美版權係統而言，則沒有在版權之外另行創設鄰接權的必要性。英美法官在裁判中所要界定的問題，並非一個封閉的權利的邏輯體係，他說要衡量的，僅僅是主張權利的人他究竟是否享有這項權利或者存在某種法益。就目前而言，無論我們如何看待智能作品，但人工智能本身的人格利益應該限製在一個狹小的範圍——比如特定的智能機器人的“署名”。因此，我們利用廣義上的版權來保護智能作品的政策選擇，一方麵要以大陸法“著作權+鄰接權”的版權思維為基礎；但另一方麵，也要更多地從經濟利益出發（而非完全從創作者的創造性勞動出發）來重新審視著作權與鄰接權保護的對象，因為狹義的版權所關注的隻是創作的利益，而廣義的版權中鄰接權所關注的則是投資者的利益。從這個角度分析，智能作品上的權利應該是為了保護投資利益而存在的，它是一種廣義上的鄰接權。
四、權利歸屬：所有者vs.使用者
人工智能涉及三個主要的利益主體：設計者、所有者和使用者。所有者委托設計者進行智能設計，或自己使用，或租借他人使用——便產生了獨立的使用者。前述智能創作的劇本模式，表明智能作品已經從設計版權中分離，因而，智能作品的權利歸屬之爭，聚焦在於所有者與使用者之間。誠然，爭議的前提是：我們依然依存於既有版權體係和製度之下。
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沒有版權的世界是可怕的
人工智能創作物是可以財產化的。而且，若不通過版權或者其他製度來確定其財產化規則，則帶來無窮的麻煩。事實上，一個沒有版權的世界是可怕的。這一點，無論對於自然人創作作品來說，還是對人工智能創作物而言，皆適用。確言之，將智能作品從版權法體係中剝離出去的政策選擇，可能引發的惡果表現為以下三個方麵：
第一，法律糾紛與社會紛爭不斷。隨著人工智能生成的內容越來越多，如果不明確界定其屬性和權利歸屬，將引發大量版權律爭議，衝擊既有版權製度。例如，人工智能生成的內容將成為新類型的“孤兒作品”和“無主作品”，任何人可以隨便使用，這既不利於激勵新作品的創作和新人工智能的開發，也無益於版權市場的合規性和穩定性。﹝10﹞我們版權法設置法人作品、將孤兒作品的版權行使賦予國家等做法的初衷，亦如此。很多人對人工智能創作物版權屬性充滿質疑，很大程度是擔心這種做法會衝擊以人為核心的價值。事實上，這種擔心完全多餘，很典型的例子就是法人製度自創立以來，並未對人的主體地位構成衝擊和挑戰。
第二，劣幣逐良幣的效應將導致文藝市場失去高貴、深刻並讓人感同身受的作品。人工智能創作物的大量湧現，隻有在版權製度的調節下，才能避免市場極端情況的出現。若人工智能創作物被歸入公共領域，依賴版權經濟效益存續發展的眾多產業亦將受到抑製。此外，更為重要的是，若專業化的人類職業創作者因高效率的人工智能的競爭而退出市場，我們的社會將會失去獲得一些真正高貴、且具有人類品性的深刻作品。﹝9﹞市場中，也將會彌漫著平庸、且以滿足大眾品味為主要目標的速食文化內容。默傑斯（Merges）筆下的、與民主化趨勢格格不入、卻能使人類社會受益良多的“創作精英”作為一個階級，﹝39﹞將會轟然崩塌於潮水般湧入市場的人工智能創作物麵前。
第三，承接上麵第二點的論述邏輯，人類心智與文明基礎將受到挑戰。如果說第一次工業革命後的百年中，機器逐漸解放了人類的手，那麼往後的人工智能技術革命將可能逐漸開始解放人類的腦。我們已經看到，當一種新的能力開始補充舊的能力時，舊的能力就有退化的傾向。這正是盧梭關於野蠻人和文明人所做的著名類比：“野蠻人的身體，是他能運用的唯一工具；他用他的身體來完成我們缺乏鍛煉的身體不能完成的工作。我們的工藝使我們失去了為滿足生活的需要而非具有不可的體力和靈巧的本能。”﹝40﹞若版權的消退伴隨著人類退出文藝創作領域，也許那就是我們文明退化的一個開始，人工智能由此逐漸取代人類進行思考、創作和分享文學藝術成就。果真如此，將引發一場技術理性與人類命運的大的倫理討論。就目前而言，人類文明似乎無法承受這種倒退，而我們也還沒有做好應對這種風險的準備。
由此可見，一個為人工智能所壟斷的沒有版權甚至沒有產權的世界，對於產業、市場、經濟、社會乃至人類的命運本身，都是不可承受之重。盡管我們今天尚難以預見未來技術乃至社會結構的發展樣態，但如柏克所言，“任何一個人就應該以無限的審慎去冒險推翻一座大廈（這座大廈曾在漫長的時代中、在某種過得去的程度上適應了社會的共同目的），或者去冒險重新建立起它來，而在自己的眼前卻並沒有什麼經過考驗的有效用的模型和樣版。”﹝41﹞在人工智能技術的衝擊和挑戰之下，現有的版權製度或許難以麵麵俱到，應對自如，但如果我們貿然超越既有的版權規則，或許就會讓我們墮入一個沒有版權的世界，那將是一種更為可怕的選擇。
2
作品的歸屬原則
肇始於18世紀工業革命前夕的英美法係版權法和大陸法係著作權法，均以“作品歸於作者”為原則，即由作品創作者享有基於作品所產生的專有權。這一原則，可視為對財產權勞動學說和激勵理論的直接反映。以美國《聯邦憲法》第1條第8款第8項“知識產權條款”為例，該條規定：“為了促進科學與實用技術的發展，國會有權保障創作者與發明者在有限時間內對其作品和發現享有專有權。”由此觀之，版權製度旨在借由權利配置使創作者得以從其所付出的勞動中獲得回報，通過為作者提供經濟上的激勵以促進信息的生產和傳播。早期英美法係版權法中用以判斷獨創性的“額頭流汗”標準，亦從側麵體現出“作品歸於作者”的歸屬原則。
但隨著20世紀初科學技術的快速發展，版權產業的分工愈加細化，非創作者的投資者在維係作品的創作與傳播方麵的作用愈發突顯。“如無投資者的加入，作品的創作與傳播環節將被割裂，創作者供給的作品由於信息成本過高無法契合市場需求，而市場需求也因信息成本問題無法傳達給創作者，導致市場所需的作品無人供給。”﹝42﹞而投資人基於其所投入的資本與所承擔的風險，其利益要求亦趨向明晰，即希望借由版權製度維護自身利益。
對此，兩大法係采取了明顯不同的回應方式。版權體係將投資者作為擬製為作者，使其享有雇傭作品的版權，通過法律擬製發展出“視為作者原則”，以解決雇傭作品的權利歸屬；大陸法係作者權體係基於人格理論，固守以創作者為作者的原則，借由法定轉讓方式應對電影等雇傭作品的保護需求，規定由雇主享有著作財產權，雇員享有著作人格權。但此種妥協性立法，並未為隨後興起的計算機軟件業所接受。最終，作者權體係再次做出了妥協，規定計算機軟件作品的“作者權”屬於“開發人”而非“作者”。﹝43﹞由此，現代版權法仍以“作品歸於作者”為原則，但對“作者”的範疇進行了一定程度的擴張：在保護創作者的同時，兼顧投資人的利益，特定情形下甚至由投資人完全取得作品的版權，借此強化對投資人利益的保護。
我國著作權法所確立的作品歸屬模式是，“以著作權屬於作者為原則，以特殊規定為補充，以合同約定為例外。”﹝44﹞其中，法人作品、職務作品、委托作品等，適用特殊的規定。而人工智能的發展，進一步對作品的歸屬原則提出了挑戰。是否應賦予人工智能本身以主體資格，如何界定人工智能創作物的權利歸屬，都是需要深入討論的問題。
3
以所有者為核心的權利構造
如本節開頭所述，智能作品涉及人工智能的設計者、所有者和使用者這三個利益主體。這三個主體，或三兩結合，或分置獨立，甚或出現信托人（如所有者將人工智能信托他人管理），但不影響這一基本分析框架。脫離這一框架的，認為人工智能本身就是一個具有獨立法律人格的主體，自然也可以成為智能作品的作者。這種分析若能夠成立，那麼短期內至少要給“人工智能”配置相應的類似“監護”的製度，因為“他”不僅是獲取權利性質的主體，同樣也應該是承擔法律責任的主體，但事實上“他”一時難以具有屬於自己的財產和責任能力。若智能機器人具有獨立的人格屬性，則一旦機器人的行為構成侵權乃至犯罪，如何讓智能機器人承擔相應的法律責任呢？對這一問題的深入分析，需要另文討論。這裏，還是回到設計者、所有者和使用者這三個主體的分析框架。
事實上，將人工智能的創作行為視為對設計版權的演繹，已經回答了設計者與其他兩個利益主體的關係。設計者對人工智能的“智能設計”本身享有版權，智能作品不能視為其設計的機械延伸，而是人工智能的再創作，是一種演繹行為，符合版權相關權利（鄰接權）的特征。堅持設計者（或稱編程者）享有智能作品之版權的主張，主要依據在於：一方麵，人工智能創作物的完成依賴於相應的計算機程序，而編程者在程序設計過程中付出了創造性勞動，對人工智能創作物的完成具有實質性貢獻，理應獲得回報；另一方麵，人工智能創作物可視為計算機軟件的演繹作品，從而歸屬於軟件程序設計者。﹝45﹞但是，由於人工智能之“智能創作”的存在，事實上切割了編程者（設計者）與智能作品的直接關聯性；所有者或者使用者委托設計者設計或者購買設計者的設計版權，隻是一種合同法上的安排與交易，不能完全不顧及此，而徑行認定“智能創作”之創作物（作品）同樣屬於設計者。如果實踐中仍然進行這種法定權利的配置，無疑會挫傷所有者和使用者的積極性，加大了利用人工智能的社會成本，同時也不利於促進創作物的傳播和利用。另外，設計者與所有者或者所有者信息不對稱情形加大，導致智能作品上的權利流於紙麵上，難以實際行使並實現其利益。“版權作為一種激勵因素，不僅對創作性寫作是必要的，對支撐出版經濟也是必要的。”﹝46﹞所謂“出版經濟”在這裏所代表的，實際上是投資人的利益，也就是創新市場的直接推動者即所有者或者使用者的利益。
有一種使用者享有智能作品版權的主張。該主張認為，是使用者觸發智能係統，直接導致了智能作品的產生，而傳統版權法總是將作品首次固定在有形載體上的主體作為作品的作者。這一主張對比專利技術和版權作品的創造性要求，認為版權法對獨創性的要求較低，而程序使用者在人工智能創作物的產生過程中，往往要進行一定的選擇、編排及加工等，足以滿足獨創性要求。此外，使用者在獲取計算機程序使用權的過程中，無論是通過購買抑或許可的方式，均已向程序設計者支付了相應的對價，因而將創作物歸於使用者並不會導致有失公平的現象。而把創作物版權歸屬於使用者，可激勵使用者尋求計算機程序使用授權，以創作更多人工智能“作品”，從而有利於促進版權製度的目標。﹝47﹞這種論述，事實上是將所有者與使用者混同。實際上，社會分工與規模化發展進程中，擁有人工智能的人（所有者）並不一定是人工智能的直接使用者，正如同大型機械設備的所有權人不一定自己使用該設備，而僅僅是為了租賃經營一樣。甚至是，所有者或者使用者可能還會利用信托製度完成對專業性較強的人工智能進行管理、培訓和維護。
如果我們分離了所有者與使用者，那麼下一步如何進行權利配置呢？是尊重民法意義上的所有權人，還是從版權法上考慮作品首次固化者的利益？其實，這才是智能作品權利配置的核心問題。人工智能創作中，“機械延伸”與“再創作”的界定本身就是一個難題；而信托製度的出現，讓這一問題難上加難。誠然，人工智能之“智能”本身，說明了人工智能不能完全工具化；而信托中的委托人及其與受托人的契約關係，表明這隻是一個合同安排。從引導人工智能領域的投資來說，以所有權為核心的給予所有者相應的權利配置，是符合創新市場的。對於購置成本不高的人工智能來說，使用者可以直接變為所有者；而對於購置或者維護成本高的人工智能來說，使用者則完全可以基於所有者的投資，同樣實現對人工智能的利用。不過，這種情形所產生的智能作品，按照所有者與使用者之間的約定優先，仍然是一個基本的原則；而以人工智能之所有者為核心配置智能作品的權利，隻是一個相對於設計者的權宜之計而已。
4
小結：到底誰出的汗？
事實上，從公共政策角度衡量，我們需要對智能作品賦予版權，這是保持文藝繁榮和維護我們人類高貴心靈的市場基礎。作品權利歸屬在作者和投資人進行利益衡量，本身無對錯。但總體上講，人工智能是繼文藝版權與工業版權分野之後，工業版權發展進程中的另外一個裏程碑。﹝23﹞工業版權的出現，版權中的人身屬性被弱化，導致權利歸屬更加傾向於投資人，更加傾向於有利於作品傳播的原則。人工智能的發展，使得智能機器人的自主創作逐步成為可能，但鑒於人工智能獨立法律人格尚存在倫理與道德爭議，對智能作品上的權利配置在設計者、所有者和使用者這三個利益主體之間進行權衡，是較為妥當的。
當然，人工智能之“智能”，是理解智能作品的焦點問題。它一方麵排斥的設計者版權的機械延伸，另一方麵說明了對設計版權的演繹中我們需要重視投資人的利益。這種衡量，需要我們首先重視設計者、所有者和使用者之間的合同安排，按照約定優先的原則確定權利，解決權屬糾紛；其次，在沒有約定的情況下，應該建立起以所有者為核心的權利構造。這種構造，不僅有利於激勵創新市場，也有利於促進作品的傳播。
五、結論
新華通訊社在2017年5月2日出版的《參考資料》中刊載了大量的海外科技報道，報道認為，中國在人工智能領域已突破了歐美的技術優勢，甚至透過科研成果轉化已占得先機。﹝48﹞果真如此，我們應該從公共政策角度出發，對於涉及人工智能領域的法律進行檢視，並透過權利配置和製度設計，促進人工智能技術的長足發展。本文的落腳點是人工智能創作物，認為需要將其視為版權法上的客體。我國《民法總則》從客體“作品”角度定義版權，並未區分版權與鄰接權，這為我們在廣義上理解版權，提供了法律依據。﹝49﹞
本人認為，人工智能不是物，但“他”同樣也不是人！在人工智能領域，我們不能以創作物的創作主體是否為自然人，來判斷作品是否具有可版權性。對人工智能創作物的可版權性判斷，應該建立一種獨創性判斷的客觀標準。從這個角度來說，人工智能雖然不是人，但其創作物則應該納入版權客體予以保護；其創作物是否構成版權法上的作品，“額度出汗”仍然是衡量是否具有獨創性的客觀原則。
對智能作品而言，透過劇本模式加以分析，它實際上是一種人工智能對設計版權的演繹作品。這樣，對人工智能的創作，我們就回到了版權法上版權與鄰接權的分析框架，即人工智能的智能設計版權與其生成智能作品的相關權利相結合的廣義上的版權體係。這種分析，本身就排斥了智能設計者將智能作品作為自己權利之自然延伸的看法，讓我們在所有者和使用者之間重新配置智能作品的版權。雖然“作品歸於作者”是一個基本的原則，但隨著工業版權的出現，權利歸屬的重心已從作者轉向投資人。基於人工智能尚不具備獨立的法律人格，從人工智能領域產業政策加以衡量，應該建立起以所有者為核心的權利構造。誠然，約定優先的權利歸屬原則，仍然是這一權利構造的基礎。
正是基於上述認識，本人認為，雖然人工智能不是人，但人工智能創作物卻構成版權法意義上的作品。
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（全文完）
谘詢律師
最後更新：2017-08-23 10:19:05