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期貨
期貨領域中一個不是犯罪的“犯罪”
本文是劉麗雲律師在首屆京津冀刑事辯護研討會第三分論壇金融領域犯罪的辯護問題的發言，主要是研究期貨領域的一個常見問題，希望讀者批評指正。
期貨領域中一個不是犯罪的“犯罪”
尊敬的各位領導，尊敬的北京、天津、河北的律師界同仁、尊敬的各位朋友，大家下午好：
我是北京大成（石家莊）律師事務所律師劉麗雲，參加首屆京津冀刑事辯護研討會的尤其是能夠在專業技術難度又很高的我們的第三分論壇的平台發言，我深感榮幸。毫無疑問，於我而言，我更喜歡研究金融領域犯罪的辯護，因為，職務犯罪，隨著辯護空間的大幅度壓縮，其挑戰性大大降低。而金融犯罪，需要我們律師掌握法律知識的同時也需要掌握相關的金融知識，用一句時髦的詞叫跨界，知識的跨界。金融領域犯罪這幾年勢頭正勁，其犯罪形態，犯罪手段，犯罪金額，犯罪主體等等都與以往大不同，我國《刑法》第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”中第四節、第五節所規定的“破壞金融管理秩序罪”和“金融詐騙罪”，大概涉及有38個罪名，而其中，證券、期貨犯罪主要包括13個罪名。值得我們深入研究。
2015年注定是中國股市難忘的一年。從牛市起步到瘋牛的形成，再到股災爆發流動性完全喪失，監管當局出手救市後又遭人民幣貶值預期打壓，政府不得不全球安撫，這一切僅僅在半年多的時間內完成，如夢如幻。
大量股民一夜暴富的夢想再次破滅！人們對股市失去信心，此時，我們隻能感慨，中國人的投資渠道太少了，不是股票就是房子！怎麼辦？這個時候人們發現原來一直與股票並存的一個市場竟然可以以一當十，期貨！它才是真正的一夜暴富的真正渠道。於是，期貨市場交易量大幅攀升，期貨市場開始從低迷走向繁榮，與此同時，圍繞著期貨的犯罪也在節節攀升。目前，我接觸最多圍繞期貨的罪名包括詐騙罪、非法經營罪、操縱期貨市場罪等罪名，想必在座的各位也都是比較熟悉的，所以，今天我要和大家探討的不是這些常見罪名，而是一個我辦理的期貨領域中一個不是犯罪的“犯罪”---期貨委托理財。這其實是我們對金融犯罪領域有些行為如何定性的一個認識上的小盲區。
基本案情是這樣的：被告人張某在某期貨經紀有限公司做居間人積累了有關期貨的知識，後離開期貨公司，之後，他與若幹親友客戶簽訂《代客理財協議》，所作的工作就是接受客戶委托後，提供勞務，幫助客戶選擇買賣期貨的品種，替客戶向某期貨公司下達交易指令，客戶的交易密碼和資金密碼都由客戶本人保管。後，張某的客戶賠了錢，告到了公安機關，公安機關以非法經營罪對張某立案逮捕。
這樣的案件，對於一個落後地區的公安人員來說並不多見，所以也引起了他們的重視和爭議，有一部分的辦案人員認為，張某的行為就是非法經營，他的行為和虛構交易平台沒有兩樣，沒有經過國家批準的手續就是違法犯罪。可是有一部分辦案人員似乎覺得這種行為與非法經營又有所不同，但是麵對所謂的受害人的巨額損失，又確實說不好他就不是違法犯罪。
我介入後，經過仔細研究法律，發現張某的行為不構成犯罪，他的行為並非《刑法》第225條非法經營罪第三款之規定的“未經國家有關主管部門批準非法經營期貨”。因為，他的行為是一個法律空白，是一個不是犯罪的“犯罪”。我提出兩個核心觀點：
第一個是：張某的行為既不是非法經營期貨也不是變相經營期貨。
判斷是否構成期貨類非法經營罪，就看他的行為是否構成我國《期貨交易管理條例》對非法經營期貨業務和變相非法經營期貨的行為的定義，比如，非法設立期貨交易所，非法結算等等，但是，本案張某的行為其實質是為一個沒有期貨理財經驗的人提供知識上的幫助，他沒有非法設立交易所，沒有虛構交易平台，經紀業務及結算業務為期貨公司進行。他不對客戶資金賬戶進行任何操作，他甚至在客戶盈利後也拿不到自己應得到的分紅，必須被動的等著客戶主動把錢付給他。所以其行為不符合非法經營期貨的四種情形和變相非法經營期貨的兩種情形。
在這裏，特別指出的一點是，我最近發現，司法實踐中有很多從事期貨交易的行為，辯護律師都希望定性為非法經營罪，但是，往往刑法會進行實質性評價，所以法院往往對於那些虛構交易平台，認定其主觀上具有非法占有客戶資金的故意,客觀上實際造成客戶資金損失的後果,一般會按照處罰較重的詐騙罪定罪處罰。
圍繞著期貨市場，衍生了大量的業務其中包括了一種理財的行為，如果您也正好碰到本案張某的類似行為，可以從以上六種情形考量他的行為性質和非法經營的區別和詐騙的區別，以判定罪與非罪的問題。
我提出的第二個觀點是：法無明文規定不為罪。
炒過股票的人都知道，我國證券市場發展較為成熟，關於證券資產管理也有明確的規定和大量的司法實踐。國家《公司法》、《證券法》、《中華人民共和國證券投資基金法》、《中華人民共和國刑法》《證券、期貨投資谘詢管理暫行辦法》共4部法律，五部行政法規，2個司法解釋、54部部門規章及規範性文件及9部證券交易所規則。可以說，如此浩瀚、全麵、細致的法律法規等對整個證券市場的規範繁榮發展起到了巨大的作用，這也從側麵反映了百姓對證券的認知程度。
《證券法》第125條規定，證券業務包括證券資產管理等在內的七項業務，國辦發（2006）99號文《關於嚴厲打擊非法發行股票和非法經營證券業務有關問題的通知》規定，股票承銷、經紀、證券投資谘詢等證券業務由證監會依法批準設立的證券機構經營，未經批準的任何機構和個人不得經營證券業務。也就是說證券的委托理財是由國家證監會批準設立後的機構就可以經營。
而期貨呢，相對證券，我國期貨行業的立法工作剛剛起步，目前執行的法規是2007年生效的《期貨交易管理條例》，與此相配套的有大概是4部法規及最高院司法解釋。
我國《期貨交易管理條例》禁止期貨公司做期貨委托理財,所以全國各期貨公司經營範圍不含期貨委托理財，至於誰有資格從事期貨委托理財，在我國目前唯一的這部行政法規中並未涉及，期貨委托理財成了盲區，成了空檔。因此，期貨委托理財，這種新型的理財方式法律沒有明確的示明，但也沒有禁止性規定，是法律的空白。
所以，當時我提出，證券委托理財在法律上有明確規定，但是期貨委托理財中自然人和非期貨公司的法人能否成為主體在法律上是空白，證券與期貨不能混同。
最後我提出，本案實質上是民間委托理財，應屬於經濟糾紛。最終這個案件被石家莊橋西法院宣告無罪。
市場有需求，法律沒規定，在期貨行業，如果是沒有經驗，個人做期貨的客戶95%都會虧損。可以說，沒有期貨理財，就沒有期貨市場的發展！事實上，也隻有用法律手段規範了期貨委托理財市場，期貨市場才能夠像證券市場那樣為大家認識接受，成為平民百姓的理財產品，圍繞著這一個市場的犯罪將會因為立法的陽光化，知識普及化而大大減少。好在，全國人大常委會2017年立法工作計劃。已經將製定期貨法、列入預備及研究論證項目。我們將拭目以待。
謝謝大家！
最後更新：2017-10-08 07:05:05